אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> מגזין >> תחום >> בית המשפט העליון חוצה את הגדר?

בית המשפט העליון חוצה את הגדר?

מאת: יוסף אסף קוסטיקה, עו"ד | תאריך פרסום : 30/05/2006 12:00:00 | גרסת הדפסה

בית המשפט העליון חוצה את הגדר?

יוסף אסף קוסטיקה, עו"ד

בעידן הנוכחי, ע"פ עו"ד קוסטיקה, בית המשפט העליון הולך לפני הדין ומעצב את ערכי החברה, לא אחת תוך התערבות, במסווה של הפעלת ביקורת שיפוטית, בפעילותן הטבעית של הרשויות האחרות. עו"ד קוסטיקה בוחן במאמרו את פעילותו זו של בית המשפט העליון, תוך ניתוח מקרה גדר ההפרדה, הפניה של תושבי השטחים לבית המשפט העליון והתייחסותו של בית המשפט העליון לחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג והסוגיות המשפטיות והדיפלומטיות העולות ממנה.

 
 

תוכן עניינים

פרק א': מבוא

פרק ב': בית המשפט העליון בעידן "האקטיביזם השיפוטי" ומקורות סמכותו

פרק ג': בית הדין הבינלאומי בהאג

פרק ד': חוות הדעת המייעצת בעניין גדר ההפרדה

פרק ה': פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק והביקורת על חוות הדעת המייעצת בעניין גדר ההפרדה

פרק ו': אחרית דבר

פרק ז' : ביבליוגרפיה

מבוא

"והשעה שעת תהו ובהו, שעת ערבוב התחומים של אחרית וראשית, של סתירה ובניין, של זקנה ועלומים. ואנחנו, ילידי ביניים, ביודעים ובלא יודעים, לפני שתי הרשיות גם יחד משתחווים ומודים; ותלויים באמצע שני המגנטים הללו כל רגשות לבנו הסתומים אז נביא שאלו".[1]

בשני העשורים האחרונים, בעיקר בשל אמון הציבור בבית המשפט כגוף א-פוליטי, החל תהליך בבית המשפט העליון, בזרם שהחל לקבל תאוצה עם מינויו של כב' השופט ברק לבית המשפט העליון בסוף שנות ה-70, וביתר שאת עם מינויו בשנת 1995 לראש הרשות השופטת, הקרוי בפני הרבים "אקטיביזם שיפוטי". בית המשפט העליון תפס לעצמו את ההנהגה החברתית והחל לקבל על עצמו הכרעות רבות, בנושאים שבעבר לא נהג לערב עצמו בהם, בין השאר בנושאים ערכיים, פוליטיים, צבאיים וציבוריים סבוכים.

בין הנושאים הרבים בהם עסק בית המשפט העליון בעידן זה, נכללים גם נושאים הנוגעים ליחסי החוץ של מדינת ישראל. בית המשפט העליון בעידן הנוכחי הולך לפני הדין ומעצב את ערכי החברה, לא אחת תוך התערבות, במסווה של הפעלת ביקורת שיפוטית, בפעילותן הטבעית של הרשויות האחרות. כיום, אין נושא חשוב העולה על סדר היום שאינו עובר תחת משקפי הבחינה הבג"צית.

בית המשפט העליון הפך מגוף הנוהג איפוק ושמרנות[2] להיות אוונגרד חברתי, ליברלי, פתוח לכל דכפין. ממגדל השן נותן כיום בית המשפט העליון דעתו בסוגיות פוליטיות מובהקות, בחוקיות פעולות צבאיות בעתות מלחמה ובהגדרת היהדות.[3]

על פעילותו "החורגת" של בית המשפט העליון בכלל ועל פעולות צבאיות שיש להן השלכה על מדיניות החוץ של ישראל בפרט, קיימת ביקורת ענפה.

ברשימה זו אנסה להעביר את פעילותו זו של בית המשפט העליון בישראל המודרנית במסננת דיפלומטית, תוך בחינת מקרה גדר ההפרדה, הפניה של תושבי השטחים לבית המשפט העליון והתייחסותו של בית המשפט העליון לחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג והסוגיות המשפטיות והדיפלומטיות העולות ממנה, תוך בחינת הביקורת על פעילות זו.

זאת ועוד, אנסה לבדוק ולתאר את השפעת פסיקתו של בית המשפט העליון בסוגיות הנוגעות למדיניות החוץ של ישראל ומערך ההסברה שלה, על עוצמתה של המדינה בכלל ועל עוצמתה הרכה בפרט. כמו כן, אתייחס למושג העוצמה ולגישות השונות שהתפתחו סביבו בדיפלומטיה של עידן המידע והגלובליזציה.

בית המשפט העליון בעידן "האקטיביזם השיפוטי" ומקורות סמכותו

השאלה הראשונה שעולה בהקשר זה הינה, מהו מקור סמכותו של בית המשפט העליון ?

מקור סמכותו החוקית של בית המשפט העליון מצוי בחוק יסוד השפיטה[4]. חוק היסוד מעניק לבית המשפט העליון סמכות לשמש במספר כובעים שיפוטיים. חוק היסוד קובע כי בית המשפט העליון הינו ערכאת הערעור העליונה במדינה (בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, אזרחיים ומנהליים). כמו כן, בית המשפט העליון משמש בכובע אחר גם כבית המשפט הגבוה לצדק. בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, מוסמך בית המשפט העליון ליתן צווים לטובת האזרח, כנגד רשויות המדינה. תפקידו של בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, הינו לדון " בענייניםאשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של ביתמשפט או של בית דין אחר."[5]

עוד קובע חוק היסוד, כי החלטתו של בית המשפט העליון מהווה תקדים מחייב (הלכה פסוקה).[6] קביעה זו משמעותה כי תקדים מחייב של בית המשפט העליון שווה ברמתו הנורמטיבית לחוק הכנסת, ויתרה מזאת, כבר נפסק בידי בית המשפט העליון כי הלכה של בית המשפט העליון יש בכוחה לבטל את חוק הכנסת שאינו עומד בקריטריונים אותם קובעים חוקי היסוד, שהינם בעיקרון חוקים עליונים שנוצרו על ידי הכנסת כרשות מכוננת (להבדיל ממחוקקת).[7]

בתקופה בה ישנו משבר מנהיגות חמור במדינת ישראל, בעקבותיו רואה רוב הציבור בישראל את ההנהגה כסקטור המקרין נורמות של שחיתות מוסרית, אין לו לציבור על מי שיסמוך פרט לבית המשפט העליון. מתוך תקווה כי פעילותו של זה האחרון תמנע חיסולו של שלטון החוק וזכויות האדם במדינת ישראל. מכאן, המסקנה היא שבית המשפט העליון מקבל סמכותו ישירות מהעם היושב בציון, ולאו דווקא מלשון החוק שנקבעה ע"י נבחרי אותו העם.[8] בית המשפט העליון מנצל זאת לחדור לואקומים שלטוניים הנגלים לעיניו.

בעידן "קץ ההסטוריה"[9] בו, לכאורה, אין עוד מקום למשטרי העבר אשר נגשו באוטונומיה של הרצון האנושי, מוביל הנשיא ברק את בית המשפט העליון למהלך לפיו לא עוד הולך השופט אחר המשפט, אלא המשפט הולך אחר השופט אשר אמון על עיצוב ערכיה של החברה כחלק ממשפט העמים בני התרבות.[10] על נס דגלו של מהלך זה עומדות זכויות האדם, כפי שהן מעוגנות בחוקי היסוד של מדינת ישראל.[11] ממדינה ללא חוקה למעשה, הפכה מדינת ישראל למדינה עם חוקה בפועל.

יש שיטענו כי מהלך זה, עימו משתפים פעולה באמירת הן, כמעט כל שופטי בית המשפט העליון[12] ,לעומת המחלוקות המהותיות שהיו קיימות בעידן הקודם של בית המשפט העליון, דווקא פוגם ביישום חוקי המדינה בחיי החברה בישראל, ומכרסם קשות בעיקרון הפרדת הרשויות.

זאת ועוד, דווקא תפיסת האחריות הכוללת של בית המשפט העליון, ותפיסתו את עצמו כ"כלב השמירה" של הדמוקרטיה וערכיה, אשר אינה מונעת ממנו לקבל החלטות בנושאים ערכיים, מדיניים, פוליטיים וציבוריים סבוכים ביותר[13] ,לכאורה מתוך חולשה של יתר הרשויות ובעיקר היעדר רצון מטעם הרשות המחוקקת לקבל הכרעה, היא היא אשר פוגמת בעיקרון הפרדת הרשויות אשר מטרתו המוצהרת הינה מניעת ריכוז כח יתר בידי רשות אחת באופן העשוי לפגוע בחירויות הפרט.[14]

בית הדין הבינלאומי בהאג

בית הדין הבינלאומי בהאג הינו "בית המשפט העליון הבינלאומי". הוא בית משפט הפועל על פי הדין הבינלאומי. הדין הבינלאומי נובע מהסכמה בין מדינות, הוא נעדר רשות מחוקקת. מקור סמכותו של בית הדין הבינלאומי בהאג נובע מחוקת בית הדין.[15] חוקת בית הדין הבינלאומי בהאג היא נספח בלתי נפרד ממגילת האומות המאוחדות.[16] מגילת האומות המאוחדות, היא אמנה, בת 19 פרקים, שנחתמה בין מדינות ליצירת ארגון האומות המאוחדות על ששת זרועותיו (העצרת הכללית, מועצת הבטחון, המזכירות הכללית, המועצה הכלכלית-חברתית, חבר הנאמנים ובית הדין הבינלאומי) [17]. על פי סעיף 92[18] למגילת האומות המאוחדות הזרוע השיפוטית של ארגון האומות המאוחדות היא בית הדין הבינלאומי בהאג.

סעיף 38 לחוקת בית הדין קובע את הנורמות מהן שואב בית הדין את סמכותו. הוא קובע כי בכפוף לסעיף 59 לחוקת בית הדין (הקובע כי אין תקדים מחייב במשפט הבינלאומי) מקורות המשפט העיקריים יהיו מנהגים, אמנות ועקרונות כלליים המקובלים על העמים בני התרבות. מקורות המשפט המשניים, קובע אותו סעיף, יהיו החלטות שיפוטיות וכתבי מלומדים.

וכך קובע הסעיף את מקורות המשפט הבינלאומי[19] :

"1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:

a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;

b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

c. the general principles of law recognized by civilized nations;

d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. "

עניין משפטי יכול להגיע לבית הדין הבינלאומי בהאג בשני אופנים : 1) חוות דעת מייעצת- Advisory Opinion: על פי סעיף 96[20] למגילת האומות המאוחדות, רשאית העצרת הכללית ו/או מועצת הבטחון (וכן אורגנים אחרים של האומות המאוחדות, לרבות סוכנויות מיוחדות, בסמכות העצרת הכללית) לפנות לבית הדין בשאלה משפטית בכל תחום (סוכנויות בינלאומיות רשאיות לבקש חוות דעת מייעצת בתחומים הקשורים בפעילותם). מעמדה הנורמטיבי של התשובה שיתן בית הדין, אינו מחייב את מזמין חוות הדעת.

2) סכסוך בין מדינות- בבית הדין הבינלאומי בהאג רשאיות לתבוע רק מדינות שחברות בארגון האומות המאוחדות. כמו כן, כתנאי נוסף לסמכות השיפוט, המדינה הנתבעת חייבת להסכים להישפט בבית הדין.[21] לאחר הסכמת מדינה נתבעת היא מחוייבת לתוצאה שתתקבל.

חוות הדעת המייעצת בעניין גדר ההפרדה

ביום 8/12/03 החליטה העצרת הכללית של ארגון האומות המאוחדות לבקש מבית הדין הבינלאומי בהאג חוות דעת מייעצת בעניין גדר ההפרדה (או "החומה" כפי שנאמר בהחלטה).

בית הדין פנה לכל המדינות הרשאיות והודיע כי ניתן למסור לו מידע לעניין כל היבטי השאלה. עיקר התשתית העובדתית עליה סמך בית הדין בחוות דעתו הייתה דין וחשבון שכתב המזכיר הכללי של ארגון האומות המאוחדות לעניין גדר ההפרדה בצירוף דין וחשבון משלים שכתב.

לאלה צורפו גם שני דוחו"ת של דווחים מנציבות האומות המאוחדות לזכויות אדם אשר חוברו טרם החלטת העצרת הכללית. כמו כן, מסרו מדינות טיעונים בכתב, ביניהן ישראל, ונשמעו טיעונים בעל פה, אליהם לא התייצבה מדינת ישראל.

כל נושא חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג יצר הד תקשורתי גדול. לתקשורת, בהקשר זה היה תפקיד דיפלומטי מרכזי[22], זאת משום שהיא יצרה מיידית מלחמת הסברה פרובוקטיבית בין הצד הפלסטיני והישראלי, בעניין הצורך של הישראלים בגדר בשל ריבוי המתאבדים, אל מול הפגיעה בזכויות האדם ובשטח הפלסטיני.

פרקליטות המדינה, שהייתה ערה למתרחש משני צידי המתרס ולסיכונים הכרוכים לתדמיתה של מדינת ישראל, בחרה לדבוק בטענת היעדר סמכות שיפוט של בית הדין הבינלאומי, כשם שעשתה בטיעונים שהוגשו בכתב, ועל כן לבסוף נמנעה מהגעה לדיונים לצורך טיעון בעל פה.

חלקה הראשון של חוות דעת בית הדין, עוסק בשאלת סמכותו של בית הדין. חלקה השני עוסק במתן חוות הדעת לעניין חוקיות גדר ההפרדה.

בחלקה הראשון, לאחר שקבע כי הוא מוסמך ליתן את חוות הדעת, קבע בית הדין, כי שאלת הסמכות ושיקול הדעת לעניין הפעלתה, הם עניין של מידע מספיק וראיות. למעט דעה חולקת של השופט תומס בורגנטל (ארה"ב)[23], אשר קבע כי לבית הדין אין תשתית עובדתית מספקת לביסוס חוות דעת עם מסקנות כה גורפות, שאר השופטים קבעו כי ישנם מספיק נתונים לצורך הפעלת הסמכות.

בהמשך, בית הדין קובע מהן הנורמות עליהן עליו להתבסס בדונו בחוקיות הגדר. בית הדין מתייחס לסעיף 2(4) למגילת האומות המאוחדות האוסר את השימוש בכוח.[24] בית הדין מציין את תקנות האג, הנספחות לאמנת האג מ-1907, אשר בסע' 42-56 מטפלים בשטחים המוחזקים ב"תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation)כמשפט בינלאומי מנהגי החל באיזור.

בית הדין מתייחס לאמנת ז'נבה הרביעית מ-1949, המטפלת בהגנת אזרחים בשעת מלחמה. כמו כן, בית הדין מתייחס לזכות להגדרה עצמית של הפלסטינים ולתחולתן בשטחים של אמנות זכויות אדם נוספות כגון: האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות מ-1966 ועוד.

בית הדין הבינלאומי קובע, לאחר בחינת מקורות אלו, כי הגדר מפרה את הדין הבינלאומי ויש בה כדי לספח בפועל שטחים שלא כדין. בית הדין פוסל את האפשרות כי במקורות אלו קיימים סייגים אשר יכשירו את פעילותה של מדינת ישראל בהקמת הגדר. כמו כן, בית הדין פוסל את זכותה של ישראל לבנות את הגדר כ"הגנה עצמית"[25] ,משום שלא הותקפה ע"י "מדינה", כחלק מן הסייגים המתירים את השימוש בכח.[26]

סעיף 51[27] למגילת האומות המאוחדות, המגדיר את הזכות ל"הגנה עצמית" של מדינה קובע כך:

"Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security. Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defence shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary in order to maintain or restore international peace and security."

דוקטרינת ההגנה העצמית של מדינה התפתחה כחלק מהחריגים על האיסור העקרוני להפעיל כוח. בעבר לא נאסרה תופעת המלחמה על ידי המשפט הבינלאומי. הצעדים לכיוון איסור השימוש בכוח החלו עם הקמת חבר הלאומים שקבע בסעיף 12(1) למגילת חבר הלאומים כי בהתעורר סכסוך יש לפנות לבוררות, אך השימוש בכוח לא נאסר. ב-1928 נחתמה אמנת פריז אשר בה גינו המדינות את המלחמה כאמצעי לפתרון סכסוכים. בשל היעדר איסור התפתח רוב רובו של המשפט הבינלאומי דרך דיני המלחמה.[28] דיני המלחמה נחלקו לשניים : דיני היציאה למלחמה (Jus ad Bello)     ודיני זמן המלחמה (Jus in Bello) שהתעסקו בעיקר בסוגי נשק מותר ובמשפט ההומניטרי הנוגע לזכויות אדם והגנת אזרחים בשעת מלחמה.

לאחר קביעת האיסור על שימוש בכוח במגילת האומות המאוחדות[29], צומצמו לחלוטין דיני היציאה למלחמה . האפשרויות היחידות שנותרו להפעלת כוח הן : 1. הגנה עצמית 2. דאגה הומניטרית 3. דרך פרק 7 למגילת האו"ם- מועצת הביטחון[30].

כאמור, סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות קובע כי למדינה הזכות להגנה עצמית. הגנה עצמית על פי הסעיף נחלקת לשניים : הגנה עצמית אישית- אפשרות של מדינה להגיב כנגד פעולה מזויינת בלתי לגיטימית כלפיה. והגנה עצמית קולקטיבית- היא עזרה של מדינה אחת למדינה אחרת שמופעל כלפיה כוח לא לגיטימי. לכאורה הסעיף מצומצם, אולם מנהג בינלאומי יצר גם חריג של הגנה עצמית מניעתית- הפעלת כוח כדי למנוע התקפה עתידית. ככלל כדי שמדינה תכנס בגדרי החריג של הגנה עצמית יש לעמוד בשני תנאים מצטברים : מידיות ופרופורציונאליות[31], דרישה זו חלה גם לגבי הסכנה שמקימה את הזכות להגנה עצמית, אך גם לגבי תגובתו של בעל הזכות להגנה עצמית.

לכאורה, ניתן לטעון כי אם פרש בית הדין את הזכות להגנה עצמית רק ככזו העומדת על התקפה של "מדינה", הרי שהיה עליו לפרש את איסור השימוש בכוח ככזה שחל רק ברמה הבינלאומית ולא ברמה הפנים מדינתית, ועל כן עצם בניית הגדר אינה יכולה להתפרש כשימוש בכוח שהינו בניגוד לסעיף 2 (4) למגילת האומות המאוחדות, אולם כאמור ישראל בחרה שלא להופיע בפני בית הדין.

לאחר שבית הדין דוחה את הטענה כי הגדר הוקמה כחלק מזכותה של ישראל להגנה עצמית, גם את הסייגים האחרים הוא דוחה בשלב מאוחר יותר של חוות הדעת, וקובע כי לא שוכנע שהקמתה של הגדר מבוססת צרכים בטחוניים.

פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק והביקורת על חוות הדעת המייעצת בעניין גדר ההפרדה

עיסוק בענייני מדיניות חוץ של מדינת ישראל אינם זרים לחלוטין לבית המשפט העליון.[32] החידוש של עידן זה הוא העיסוק בפעילות הצבאית[33] . כמו כן העיסוק בתושבי השטחים ובנורמות הבינלאומי החלות בו יחסית חדש לו.[34]

בבג"צ גדר ההפרדה[35] שהוגש כחלק מ-90 עתירות נוספות שהוגשו בעניין גדר ההפרדה[36] יכול היה בית המשפט העליון להפעיל ביקורת שיפוטית גרידא. כפי המצופה, יכול היה בית המשפט העליון להתעמת עם קביעות בית הדין. כך למשל בית המשפט העליון יכול היה להתעמת עם טענת אי תחולתה של תקנה 23(g) לתקנות האג, כמו גם עם אי תחולתה של דוקטרינת "ההגנה העצמית" המעוגנת במגילת האומות המאוחדות.[37]

למרות זאת, בית המשפט העליון של מדינת ישראל בחר בדרך שונה, דרך אשר, לטענתי, מהווה דרך דיפלומטית, שיש בה להעביר "מסרים חשאיים" בדרכי הדיפלומטיה הקלאסית, כמו גם ביטוי ל"עוצמתה הרכה"[38] של מדינת ישראל (בניגוד לאקט בניית הגדר) בהתמודדותה בנבכי הדיפלומטיה החדשה והפומבית.[39] ער אני לטענה, העשויה לעלות, כי בעידן תקשורתי זה יש יסוד סביר לחשד כי פעילותו של בית המשפט העליון אינה כורח המציאות, באשר היא מהווה פעילות בתחום שלא לו, פעילות שהיא בחזקת "מקצה שיפורים" או נסיון מאוחר למדי להקטין את האפקט השלילי של מחדל חמור[40] שנגרם בעטיה של מדיניות הסברה שטחית הנוגדת את האינטרס העצמי של מדינת ישראל.[41]

בית המשפט העליון בוחר ליתן את מלוא המשקל לחוות הדעת ומכנה את בית הדין "גורם שיפוטי עליון במשפט הבינלאומי". בג"צ קובע כי התשתית הנורמטיבית עליה נשען הוא בדונו בגדר ההפרדה, זהה לתשתית שעמדה בפני בית הדין. בג"צ מסביר את השוני במסקנות המשפטיות, בהסבר לבר משפטי, והוא התשתית העובדתית הלקונית שעמדה בפני בית הדין הבינלאומי. בג"צ מדגיש את נתוני הטרור שהובאו בפניו לעומת אלה שהיו בפני בית הדין. בג"צ באקט דיפלומטי, מצדיק למעשה את פסיקת בית הדין, תוך ניתוח מעמיק של דעות שופטי בית הדין, בהתחשב בחומר הראיות שעמד בפניו, ואומר למעשה כי בג"צ עצמו היה מקבל את אותה ההחלטה לו הייתה עומדת בפניו אותה תשתית ראייתית לקונית.

אכן, לו היה בוחר בג"צ בגישה ריאליסטית קלאסית, נראה כי היה מצטייר בפסיקתו תסריט דיפלומטי אחר. כך למשל, היה עליו ליתן דגש משמעותי ביותר לניתוח הזכות להגנה עצמית של מדינת ישראל לעומת התקפות הטרור הבלתי נלאות של ארגוני הטרור הפלסטינים. בתסריט כזה, יכול שתוצאת פסק דינו האופרטיבית כלל לא הייתה משתנה, אולם התוצאה הדיפלומטית של פסק הדין הייתה בהכרח משתנה, תוך שימת דגש על עוצמתה הצבאית של מדינת ישראל, הבעיה הדמוגרפית והגיאוגרפית שבהגנה על גבולותיה. במקום זאת, לדידי, בחר בג"צ דווקא שלא להרחיב בניתוח הזכות להגנה עצמית, תוך נקיטת גישה ניאוריאליסטית[42] לפיה יש לתת דגש ליחסי הכוחות במערכת הבינלאומית, ליחסי העוצמה, לסדר הבינלאומי ולאופי השחקנים. השאיפה להשגת עוצמה כמדד לביטחון אינה עולה בהכרח תמיד עם האינטרס של מדינת ישראל, לכן יש להתחשב גם באופי המערכת כולה, השחקנים המרכיבים אותה וה"אילוצים" שהיא יוצרת. כל אלה הובילו את בג"צ למסקנה כי יש לנתח את פסק דינו של בית הדין הבינלאומי בהאג תוך מתן דגש על תפקידו במערכת הבינלאומית ובסדר הבינלאומי, נושא, שכפי הנראה, התעלמה ממנו לחלוטין מדינת ישראל בהתמודדותה עם "משבר הגדר", תוך הותרת ואקום שלטוני ונזקים שהיה על בג"צ, מתוך תחושת אחריות שלטונית, למלא ולתקן.

נראה כי בג"צ ביקש בפסק דינו לתת דגש דווקא על ה"עוצמה הרכה" של מדינת ישראל ואופייה הדמוקרטי בין העמים בני התרבות המערבית. ניתן להניח כי הואקום שמילא בג"צ כאן כן שירת את האינטרס של המדינה ואף שיפר את מעמדה מהמצב בו הייתה לאחר פסיקת בית הדין הבינלאומי בהאג וטרם הגשת הבג"צ. יחד עם זאת ניתן לטעון כי אין זה תפקידו של בית המשפט למלא חללים שלטוניים ובכך להנציח חולי שלטוני מערכתי והתייחסות קלוקלת לזירה הבינלאומית ולסדר הבינלאומי וחשיבותו.

לו הייתה פרקליטות המדינה האמונה על הטיפול במקרה הגדר, מתייחסת מלכתחילה למשמעותו הדיפלומטית של בית הדין הבינלאומי בהאג ומופיעה לטיעונים בעל פה, כמו גם לא מגבילה את טיעוניה בכתב לשאלת הסמכות, יכול שהייתה לבית הדין אמירה דיפלומטית שונה לחלוטין ודוק: החלטת בג"צ אומרת מפורשות כי ישראל לא טרחה להעמיד בפני בית הדין את התשתית העובדתית שהעמידה בפני בג"צ.

אחרית דבר

נראה כי פרשת גדר ההפרדה, פסיקת בית הדין הבינלאומי בהאג ופסיקת בית המשפט העליון שבאה אחריה, מעלה דילמות דיפלומטיות ברורות. כמו כן, כל נושא גדר ההפרדה וההתעסקות הבינלאומית בשאלת הלגיטימיות שלה, מעלה מחדש את שאלת הפרשנות הראויה למונח "צדק בינלאומי". פרשנותו של מונח זה, והמחלוקות סביבה, התחדדו להפליא מאז 11/9/2001 והאיומים החדשים שהביא עידן זה על המדינות.

כך למשל, הגישה האירופאית[43] גורסת כי המונח צדק צריך להיות מוגדר על ידי גוף בינלאומי-על לאומי, שכן ריבונות לאומית היא מקור לבעיות פרשנות למונח זה, ולכן נותנת דגש על הצורך בערכאות בינלאומיות. לעומת זאת, הגישה האמריקאית רואה בריבונות הלאומית מקור לצדק, ולכן רק שמירת הריבונות בידי המדינות היא המקור לשמירת הערכים שהם היוצרים את הצדק הבינלאומי.

הבעיה בגישות אלו והיעדר יחס תואם לשחקנים בינלאומיים האמונים על מושג ה"צדק" יוצר השפעה ישירה על התייחסות המדינות לנושא וכך גם על הדיפלומטיה וטיבה.[44]

בעיה זו גם משפיעה, כפי המשתקף מהאמור לעיל, על היחס שנותנות הרשויות המרכיבות את המדינה לגופים הבינלאומיים האמונים על המונח צדק. יחס שטחי מידי גורם מהר מדי נזק רב מדי , כפי שנצפה במקרה הגדר. לעיתים, כפי הנראה, מנסה בית המשפט העליון, לכפר על טעויות הרשויות האחרות ולצאת כליל מן הסכסוך הקונקרטי העומד בפניו אל עבר הזירה הבינלאומית, ועומד כחומת מגן בצורה, על כל ההשלכות העולות מכך, בפניה.

ביבליוגרפיה:

  1. אתר בית הדין הבינלאומי בהאג
  2. אתר הרשות השופטת
  3. אתר ארגון האומות המאוחדות
  4. חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו
  5. חוק יסוד : חופש העיסוק
  6. חוק יסוד : השפיטה
  7. בג"צ 5167/00 פרופ' הלל וויס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455.
  8. בג"צ 910/86 רס"ן (מיל.) יהודה רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441.
  9. ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', נ. מגדל כפר שיתופיואח', פ"ד מט(4) 221.
  10. בג"צ 5016/96 ליאור חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח' תק-על 97(2), 611.
  11. בג"צ 561/75 מוטי אשכנזי נ' שר הבטחון ואח' פ"ד ל(3) 309.
  12. בג"צ 393/82 ג'מעות אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785.
  13. בג"צ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ואח'
  14. בג"צ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'
  15. בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית הסוריק נ' ממשלת ישראל,
  16. י' שחר, מ' גרוס ור' חריס "אנטומיה של שיחה ומחלוקת בבית המשפט העליון נתונים כמותיים " עיוני משפט כ (תשנ"ז) 749.
  17. קלוד קליין "על הפרדת רשויות בדמוקרטיה" סוגיות יסוד בדמוקרטיה הישראלית (ר' כהן אלמגור עורך, 1999) 111, 123.
  18. רוברט קגן "אמריקה ואירופה-כוח וחולשה" תכלת 15 (2003) עמ' 39-70.
  19. Fukuyama, Francis 1989. "The End of History?" The National Intrest 16(Summer):3-18.
  20. Emmanuel Navon, "From Kippur to Oslo: Israel's foreign Policy, 1973-1993" Israel Affairs (Spring 2004), Volume 10, Number 3, pp. 1-40.
  21. Philip M. Taylor, Global Communications' International Affairs and the Media Since 1945 (Routledge, 1997) Introduction: "The Third Wave and the Fourth Dimention" pp. 1-26.
  22. Jutta Brunnee and Stephen J. Toope "Slouching Towards New 'Just' Wars: The Hegemon After September 11th" International Relations, vol. 18(4) pp. 405-423.
  23. Andrew C. McCarthy "The End of the Right of Self Defence? Israel, the World Court, and theWar on Terror" Commentary, November 2004.
  24. Josef S. Nye, Jr.Soft Power-The Means to Success in World Politics, Ney York: Public Affairs,2004.
  25. Kenneth Waltz 2000 " Structural Realism After the Cold War" International Security 25(1) pp. 5-41.
  26. Edward Day & Tracy Reilly, "The International Criminal Court: A Guide for Criminal Justice Educators" Journal of Criminal JusticeEducation, Fall 2005 (Vol. 16, Issue 2) pp. 359-379.
  27. ד"ר חיים שיין מדינת היהודים שלב הסיכומים הרב עובדיה יוסף והנשיא אהרון ברק, פרי הוצאה לאור, תשס"ג.
  28. אבא אבן, הדיפלומטיה החדשה ירושלים, עידנים : ידיעות אחרונות, 1985.
  29. הנס י. מורגנטאו פוליטיקה בין האומות, יחדיו, 1968, כרך ב'.
  30. ברברה ו. טוכמן מצעד האיוולת מטרויה ועד ויאטנם, ספריית מעריב, 1986.

לפסקי הדין שאוזכרו במאמר:


* הכותב הינו עורך דין העוסק בחוזים עסקיים , רשוי עסקים ודיני הגירה לישראל. בנוסף, סטודנט לתואר שני בפקולטה למדעי המדינה באוניברסיטת ת"א עם התמחות בדיפלומטיה.

** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

[1] ח' נ' ביאליק בשירו "לאחד העם". מובא בבג"צ 5167/00 פרופ' הלל וויס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 477-478.

[2] בג"צ 910/86 רס"ן (מיל.) יהודה רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441.

[3] ד"ר חיים שיין מדינת היהודים שלב הסיכומים הרב עובדיה יוסף והנשיא אהרון ברק, פרי הוצאה לאור, תשס"ג.

[4] סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה ס"ח, תשנ"ד, עמ' 78.

[5] סעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה ס"ח, תשנ"ד, עמ' 78.

[6] סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה ס"ח, תשנ"ד, עמ' 78.

[7]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', נ. מגדל כפר שיתופיואח', פ"ד מט(4) 221.

[8] לעיל, הערה 3.

[9] Fukuyama, Francis 1989." The End of History?" The National Intrest 16(Summer):3-18.

[10] יש שיטענו כי הנשיא ברק הולך אחר המשנה האידיאליסטית אוניברסלית של מרטין בובר. לעניין זה, ראה לעיל הערה 3, וכן(Spring 2004), Volume 10, Number 3, pp. 1-40. Emmanuel Navon, "From Kippur to Oslo: Israel's foreign Policy, 1973-1993" Israel Affairs

[12] י' שחר, מ' גרוס ור' חריס "אנטומיה של שיחה ומחלוקת בבית המשפט העליון נתונים כמותיים " עיוני משפט כ (תשנ"ז) 749.

[13] בג"צ 5016/96 ליאור חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח' תק-על 97(2), 611. (עניין כביש בר אילן)

[14] קלוד קליין "על הפרדת רשויות בדמוקרטיה" סוגיות יסוד בדמוקרטיה הישראלית (ר' כהן אלמגור עורך, 1999) 111, 123.

[18] לעיל הערה 16, Article 92.

[19] לעיל הערה 15, Article 38.

[20]לעיל הערה 16, Article 96.

[21] מה שהופך את הערכאה העליונה במשפט הבינלאומי לגוף יחסית "חסר שיניים", זאת להבדיל לדוגמא מהגוף האמון על פתרון סכסוכים בין מדינות החברות בארגון הסחר העולמי (WTO).

[22] Philip M. Taylor, Global Communications' International Affairs and the Media Since 1945 (Routledge, 1997) Introduction: "The Third Wave and the Fourth Dimention" pp. 1-26.

[24] לעיל הערה 16, Article 2. נוסח הסעיף הוא כדלקמן :

"4. All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations. "

[25] לעיל הערה 16, Article 51.

[26] Jutta Brunnee and Stephen J. Toope "Slouching Towards New 'Just' Wars: The Hegemon After September 11th" International Relations, vol. 18(4) pp. 405-423.

[27] לעיל הערה 16, Article 51.

[28] רוב רובו של המשפט הבינלאומי החל דרך ספריו של הוגו גרוציוס שנחשב לאבי המשפט הבינלאומי וזכויות האדם- "הים החופשי" ו"דיני המלחמה והשלום".

[29] האיסור הוא טוטאלי וחל גם על השגת מטרות רצויות, כך נקבע בהצהרת העצרת הכללית של האומות המאוחדות מ-1970. אמנם הצהרה זו אינה דין מחייב אולם מהווה מקור פרשני לדין הבינלאומי ולכן מוסיפה נדבך נוסף לאיסור השימוש בכוח.

[30]לעיל הערה 16, Article 42.

[31] תנאים אלו פותחו במקור בפסיקה האמריקאית, אולם אומצו בשלב מאוחר יותר לדין הבינלאומי.

[32] ראה פסק הדין בפרשת אייכמן ופסק הדין בעניין שמשון. אז עיקר עיסוקו של בית המשפט העליון הייתה היחס בין המשפט הפנימי של מדינת ישראל למשפט הבינלאומי.

[33] למצב הקודם דברי כב' השופט שמגר (כתוארו אז) בבג"צ 561/75 מוטי אשכנזי נ' שר הבטחון ואח' פ"ד ל(3) 309, 319-320.

[34] בג"צ 393/82 ג'מעות אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785. וכן בג"צ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ואח'

[37] Andrew C. McCarthy "The End of the Right of Self Defence? Israel, the World Court, and theWar on Terror" Commentary, November 2004.

[38] Josef S. Nye, Jr.Soft Power-The Means to Success in World Politics, Ney York: Public Affairs,2004

[39] אבא אבן, הדיפלומטיה החדשה ירושלים, עידנים : ידיעות אחרונות, 1985, עמ' 258-385. הנס י. מורגנטאו פוליטיקה בין האומות, יחדיו, 1968, כרך ב' פרק 32 "עתיד הדיפלומטיה" ע"ע 705-729.

[40] כך מכנה השופט ברק בפסקה 65 לפסק דינו את אשר אירע. לעיל, הערה 14.

[41] ברברה ו. טוכמן מצעד האיוולת מטרויה ועד ויאטנם, ספריית מעריב, 1986.

[42] International Security 25(1) pp. 5-41."Kenneth Waltz 2000 " Structural Realism After the Cold War

[43] רוברט קגן "אמריקה ואירופה-כוח וחולשה" תכלת 15 (2003) עמ' 39-70.

[44] Edward Day & Tracy Reilly, "The International Criminal Court: A Guide for Criminal Justice Educators" Journal of Criminal JusticeEducation, Fall 2005 (Vol. 16, Issue 2) pp. 359-379.


המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"

חוקים קשורים

שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
 


תגובות

הוסף תגובה
אין תגובות
שירותים משפטיים





חיפוש עורך דין לפי עיר :
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות











כתבות נוספות
מערכת המשפט ותרומתה לשחיתות בישראל
עו"ד ארז בר זיו (צילום: דויד הצלם)
נכי צה"ל: כיצד תערערו על אחוזי נכות לא מתאימים?
עו"ד יואב צח-וכס, צילום: מיכל אביטל

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ