פלוני נ' בית חולים אסף הרופא המחלקה המשפטית ואח' - פסקדין

1. בפניי תביעה למתן רשות לעשות שימוש בזרעו של סרן XXX ז"ל, XXX נהרג בתאונת דרכים, בהיותו קצין בשירות קבע בצה"ל, בדרך של הפרייתו עם ביצית של הגב' XXXX, XXX תהרה ותלד ילד, תשמש לו כאם ותגדלו לכל דבר ועניין, וכXXX התובעים - המבקשים - יהיו הסבתא והסב, בהתאם להסכם שנעשה ביניהם.

 

לצורך כך, עותרים המבקשים למתן צו המורה לבנק הזרע בביה"ח אסף הרופא, למסור לידיהם את המבחנות המכילות את זרע בנם המנוח, לצורך שימוש בזרעו והפרייתו כאמור.

רקע עובדתי

 

2. סיפור חייהם של XXX וXXX XXX ובנם XXX XXX ז"ל, הובא בפני בית משפט זה ביום 9/6/13J, עת עתרו לעשות שימוש בזרעו (להלן: "ההליך הראשון" או "ההליך הקודם").

 

3. בכתב התביעה שהוגש בהליך הראשון, עתרו XXX וXXX XXX (להלן: "המבקשים" או "ההורים" או "XXX וXXX" או "התובעים") כי בית המשפט יאפשר להם לעשות שימוש בזרעו של XXX (שנקצר לאחר פטירתו), באמצעות אישה פונדקאית, כך שבסופו של יום, הם יגדלו את הילד שייולד , ככל שבקשתם תאושר.

 

4. המשיב- היועץ המשפטי לממשלה- התנגד לבקשה, מהטעם כי עסקינן בבקשה חריגה, XXX במידה ותיענה יובא לעולם ילד, המנותק מהוריו הביולוגיים משני הצדדים.

 

פסק דיני ניתן ביום 27/9/16 (להלן: "פסק הדין הראשון").

 

 

5. במסגרת פסק הדין הראשון, דנתי בסוגיות כדלקמן:

• רצונו המשוער של הנפטר.
• זכותם של ההורים לסבאות.
• עמדתו של המשפט העברי.
• שמעתי מומחים מתחומי הפסיכולוגיה והפסיכיאטריה.
• דנתי בסוגיית היתמות המתוכננת, XXX נדונה בהקשר זה בפסיקה.
• נדרשתי לעמדתו של פרופ' אסא כשר, בכל הקשור לכיבוד זכויותיו של המת להמשכיות.
• כן בחנתי את טובתו של הילד, העתיד לבוא לעולם וקבעתי כי טוב לו לילד שיוולד, שכן נחה דעתי כי בפניי משפחה חמה בעלת מסוגלות הורית איתנה, שיהיה בה כדי לתת לילד שנולד בנסיבות המיוחדות הנ"ל, ביטחון ואהבה.

 

6. יובהר, כי עמדתה של ב"כ המשיב- היועץ המשפטי לממשלה בהליך הנ"ל- הייתה, כי אין להיעתר לבקשה, "נוכח חריגותה". אולם היא הביעה את עמדתה, כי ככל שהתובעים XXX וXXX XXX, יבקשו לעשות שימוש בזרעו של XXX ז"ל, באמצעות אם ביולוגית, XXX תופרה בזרעו, תישא את ההיריון, תלד את הילד ותשמש לו אם לכל דבר ועניין והעותרים ישמשו כסבים, הרי שהיועמ"ש לא יתנגד לבקשה.

 

7. בערעור שהוגש על פסק הדין הראשון קבע בית המשפט המחוזי מרכז (לוד) מפיו של כב' השופט ויצמן, בפסק דינו מיום 29/1/17 (להלן: "פסק הדין בערעור"), כי יש לקבל את הערעור, בין היתר מהשיקולים כדלקמן:

 

• בהתייחס למקרה שהונח בפניו, דן ביהמ"ש המחוזי בסוגיית רצונו המשוער של XXX ז"ל, מה ייעשה בזרעו לאחר מותו.
• נבחנה עמדתו של המשפט העברי בכל הקשור לסוגיית השימוש בזרע מן המת ועלה, כי כשם שיש עמדות פוסקים המתנגדות להליך זה, יש עמדות פוסקים המXXXות ההליך מכוח מצוות "פרו ורבו", XXX הינה הבסיס לקיומו של המין האנושי בעולם.
• בית המשפט המחוזי, בפסק הדין בערעור, הפנה לפסקי דין שניתנו על ידי בתי המשפט לענייני משפחה, XXX נעתרו לבקשות הוריו של נפטר לעשות שימוש בזרעו, בדרך של הפריית הזרע בביצית של אם ביולוגית, עמה נעשה הסכם, על פיו היא תישא את ההיריון, תלד את הילד ותשמש לו אם לכל דבר, כXXX מעמדם של ההורים כלפי הילד שיוולד הינו של סבא וסבתא, וזאת על אף התנגדות ב"כ היועמ"ש.

 

 

 

 

 

 

בהתאם לכך, קבע כב' השופט ויצמן, בסעיף 35 לפסק הדין בערעור, כדלקמן:

 

"חשוב לציין כי גם בתיק דנן הבהיר היועמ"ש כי לא יתנגד למימוש רצון ההורים להמשיך את זרעו של XXX, המנוח, באמצעות אם נושאת שתגדלו ותשמש כאמו הגנטית וכאמו בפועל, כל התנגדותו הייתה לכך שההורים מבקשים לנתק את הילד מאמו הגנטית ולגדלו בעצמם...".

 

בית המשפט המחוזי קבע, כי לא הוכח שרצונו של XXX היה כי ייעשה שימוש בזרעו, כך שבסופו של יום, יהיו הוריו אלו שיגדלו את הילד ללא כל קשר להורה ביולוגי כלשהו.

 

8. א. ביום 22/12/16 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בסוגיית שימוש בזרע של נפטר (המ' 7141/15).

 

בית המשפט העליון קבע, כי בהעדר חוק הקובע נורמות משפטיות בעניין נטילת זרע מנפטרים והשימוש בו, יש לפנות להנחיות היועץ המשפטי לממשלה XXX פורסמו ביום 27/10/03 (הנחיה מס' 1.2202) (להלן: "הנחיות היועץ המשפטי לממשלה" או "ההנחיות").

 

ביהמ"ש קבע, כי הנחיות אלו מבוססות על שני יסודות:

1. כיבוד רצונו של הנפטר.
2. בת זוגו של הנפטר היא הגורם הרלוונטי לדבר בשמו ולעשות שימוש בזרעו. כפועל יוצא, להורי הנפטר אין כל מעמד בהליך זה.

 

ב.   נקבע, כי בהתאם לגישת היועמ"ש, XXX קיבלה ביטוי בהנחיות, בחינת רצונו של הנפטר מבוססת על מציאות החיים לפיה אדם מן היישוב אינו נדרש בחייו לסוגיית השימוש בזרעו לאחר מותו, אך הוא מעוניין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, במיוחד כXXX בת זוגו רוצה בכך.

עם זאת צוין בהנחיות, כי מקום שלנפטר לא הייתה בת זוג קבועה בחייו, לא ניתן יהיה ככלל לייחס לנפטר רצון משוער להביא לעולם צאצאים לאחר מותו.

 

ג.    עוד צוין בהנחיות, כי להוריו של הנפטר, כמו גם לקרוביו האחרים אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו, ועל כן אין להם מעמד כזה גם לעניין הבאת ילדים לעולם לאחר מותו.

 

ד.   צוין כי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה קיבלו ביטוי בהמלצות וועדת מור יוסף, XXX הוקמה לצורך בחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפיריון וההולדה בישראל (מאי 2012).

המלצת הוועדה הרלוונטית לענייננו, הינה זו XXX קבעה כי להוריו של הנפטר, שהייתה לו  בת זוג ערב פטירתו, אין מעמד בכל הקשור לעשיית שימוש בזרעו לשם הולדה.

יצוין כי פרופ' אסא כשר, שהיה חבר הועדה הסתייג מהמלצה זו. הוא סבור, כי להוריו של הנפטר יש מעמד בכל הקשור לעשיית השימוש בזרע של בנם המת, נוכח כבוד האדם והצורך לכבדו גם לאחר מותו.

לדעתו של פרופ' כשר, החזקה הכללית צריכה להיות כי כל אדם חפץ בהמשכיות ולפיכך אין מקום לדון בסוגיית "הרצון המשוער". אולם במקרים בהם הביע הנפטר התנגדות מפורשת להליך זה, תכובד דעתו.

 

9. עמדת המבקשים, כפי שהיא עולה מהסיכומים

 

• לטענת המבקשים, למדינת ישראל חוב ערכי ומוסרי להיעתר לבקשות הורים לעשות שימוש בזרע של בניהם שנפלו , ולאפשר להם המשכיות באמצעות הליך של הפריית הזרע בביצית של אם מיועדת.

 

• לטענתם, תביעתם הראשונה נדחתה, בשל היותה תקדימית, בכך שהם ביקשו לגדל את הילד שייולד בעצמם, ללא נוכחות של אם ביולוגית.

 

• XXX וXXX טוענים, כי משקבע ביהמ"ש שבקשתם היא חריגה והמליץ להם לפנות לדרך בה תאותר אם ביולוגית, שתהרה ותגדל את הילד, הם חזרו בהם מעמדתם הראשונה ופעלו בהתאם.

 

• המבקשים הציגו בפני ביהמ"ש את הגב' XXX (להלן: "XXX"), איתה ועם משפחתה נוצר קשר אמיץ וחם, ולאחר שנפשם נקשרה זו בזו, הם הגיעו להסכם, כפי שהומלץ, לפיו היא תהיה האם המיועדת.

הם מפנים לכך, כי בתסקיר שנעשה עפ"י הוראת ביהמ"ש XXX בחן את התאמתה של XXX להיות אם מיועדת, נמצא כי אכן XXX מתאימה לשמש אם מיועדת וכי נתקבלה המלצת עורכי התסקיר להליך זה.

 

• הם הוסיפו וטענו, כי פעלו בהתאם להצהרתה של ב"כ היועמ"ש בהליך הקודם, כמו גם בהליך הערעור בביהמ"ש המחוזי, לפיה לא תתנגד להבאת ילד לעולם מזרעו של XXX ז"ל באמצעות אם ביולוגית שתגדלו. לטענתם, משנקטו בדרך זו והתקשרו בהסכם עם אם ביולוגית מיועדת, יש להיעתר לבקשתם.
• הם מציינים, כי עמדתה של המשיבה בהליך הקודם היא בבחינת הבטחה שלטונית, XXX ב"כ היועמ"ש אינו יכול לחזור בו ממנה, נוכח עיקרון תום הלב.

 

• הם מוסיפים וטוענים, כי לא רק שהם פיתחו ציפיות כתוצאה מההבטחה השילטונית אלא שהם הסתמכו עליה ופעלו בהתאם, על מנת להוציא לפועל את רצונו של XXX ז"ל בהמשכיות.

 

• המבקשים מפנים בעניין זה לבג"צ 135/75 שקבע כי "הבטחה שניתנה על ידי בעל שררה, בגדר סמכותו החוקית, בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת, שההבטחה תקויים הלכה למעשה...".

 

• בסעיף 24 לסיכומיהם טענו המבקשים, כי ההבטחה השלטונית הנ"ל ניתנה על ידי המשיב, חרף העובדה של XXX ז"ל הייתה בת זוג ערב פטירתו.

 

• XXX וXXX מוסיפים וטוענים, כי על ההבטחה השלטונית חלים דיני ההשתק והמניעות וחובת תום הלב כלפיהם.

 

• טענה נוספת בפי המבקשים היא, כי מלחמת "חרבות ברזל" מחייבת גישה שונה של בתי המשפט לבחינת בקשות הורים לעשות שימוש בזרע בנם הנפטר, נוכח האינטרס הציבורי הבא לידי ביטוי בהצעות החוק שהוגשו לכנסת לאחר השביעי לאוקטובר, המקנות מעמד משפטי גם להורי חללים במצב שבו בת הזוג אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו של החלל.

 

• ועוד טענו, כי הוראת השעה שהוצאה על ידי היועצת המשפטית לממשלה במהלך מלחמת "חרבות ברזל", לפיה הותר לשאוב זרע מן המת ללא צורך לפנות לביהמ"ש, מעידה גם היא על הלך רוח חדש שנושב במסדרונות שלטון החוק, שמטרתו הקלה משמעותית בתהליך שסופו שימוש בזרע של המת לצרכי הולדה.

 

• המבקשים מוסיפים וטוענים, כי המציאות מלמדת, שבתי המשפט לענייני משפחה קיבלו בקשת הורים לעשות שימוש בזרע שנקצר מבנם המת, אף במקרים שהנפטר היה רווק ללא בת זוג. ולכן, יש להשוות את דינם לדינם של הורים, שבקשתם נעתרה, ואף זכו כי יוולד להם נכד כתוצאה מההליך בו נקטו.

 

• עוד טענו, כי יש להכיר בזכותם לסבאות כזכות יסוד, כפי שהוכרה הזכות להורות כזכות יסוד, ותומכים עמדתם, בין היתר, בחוות דעתו של פרופ' אביעד הכהן, שהוגשה במסגרת ההליך הקודם, XXX הדגישה את החשיבות שרואה המשפט העברי בהקמת יד ושם לאדם שהלך לעולמו, מבלי שזכה בחייו להותיר צאצאים אחריו.

הם מוסיפים כי העו"ס עורכת התסקיר מהשירות למען הילד, XXX מצאה את XXX מתאימה להיות אם מיועדת, יש בה כדי לתמוך בבקשתם.

 

• XXX וXXX אף טוענים, כי במקרה דנן, טוב לו לילד שייולד, שכן לעומת המצב שבו כל אישה זכאית לקבל תרומת זרע אנונימית מבנק הזרע לצורך הולדת ילד, שלא יוכל לזכות לדעת על אביו דבר ולא יוכל להיות בקשר עם משפחת אביו, הרי שהילד שייוולד מזרעו של XXX, ידע גם ידע, מי אביו, מי משפחתו ויזכה להיות עטוף בחום ואהבה מצד שתי משפחות הוריו, ובכך יזכה בכל יתרונותיו של התא המשפחתי.

 

• בסוף דבריהם, מציינים המבקשים כי: "גם האינטרס הציבורי מחייב לאפשר להורים שכולים להפרות את זרע ילדיהם, מה גם שזה המעט שאנו כחברה מתוקנת חבים להם, ולחללים שקיפחו את חייהם למען המדינה ולמען המשך קיומה וכי יש בכך כדי להשיב תשובה חדה לארגוני הטרור, שקיפחו חייהם של ילדינו אך לא את דור ההמשך של ילדינו, והיא מגשימה את המטרה שלשמה נוצר הביטוי "עם ישראל חי".

 

• ב"כ המבקשים טוענת, כי הגיעה העת לבחון מחדש את הפרשנות שנתן בית המשפט העליון, בXXX למעמד ההורים, מכוח ההנחיות בשל היותן מפלות הורים שכולים לרעה. בנוסף לטענתם, הנחת העבודה בXXX לבדיקת רצונו המשוער של הנפטר בהמשכיות עם בת זוגו בלבד, לוקות בפגם מהותי שיורד לשורשו של עניין. בין היתר, הם מפנים לפסק דינה של כב' השופטת רותם קודלר עיאש בתמ"ש 62090-02-24 איזנקוט נ' בי"ח סורוקה בו קיבל ביהמ"ש בקשת הורים לעשות שימוש בזרע של חייל שנפל במלחמת חרבות ברזל, בהיותו רווק, מהטעם שקיבל את העדויות שהובאו בפניו בדבר רצונו של הנפטר להמשכיות.

 

10. עמדת המשיב

 

• בסיכומיה דוחה ב"כ המשיב מכל וכל, את טענותיהם של המבקשים וטוענת כדלקמן:

הבקשה אינה עולה בקנה אחד עם המצב המשפטי הנוכחי, המתבסס על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כפי שקיבלו ביטוי בפסק דינו של בית המשפט העליון ביום 22/12/16, בפסק הדין העקXXX בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלוני (נבו, 22/12/16) (להלן: "הלכת פלונית").

 

בפסק הדין נשוא הלכת פלונית נדונה השאלה , האם יש לאפשר להוריו של נפטר, שהיתה לו בת זוג בחייו, לעתור לעשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת, מקום שבת הזוג אינה חפצה להרות מזרעו ואף טוענת כי המנוח לא היה מעוניין בהבאת ילדים מאישה אחרת זולתה.

 

• המשיבה מפנה לאמירת בית המשפט העליון, שניתנה ברוב דיעות, כי:

"מקום שבו נפטר אדם, שהיתה לו בת זוג קבועה, מבלי שנתן ביטוי מפורש בכתב או בדרך אחרת, לרצונו או להסכמתו, לעניין נטילת זרע מגופו, ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של רצונו המשוער של הנפטר להביא ילדים לעולם, גם לאחר מותו עם בת זוגו".

 

לכן, ככלל, תהא בת הזוג (ולא איש מלבדה, לרבות הורי הנפטר), רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.

 

• המשיבה מוסיפה, כי ביום 15/8/17 נדחתה בקשת ההורים למתן רשות ערעור בבית המשפט העליון , בה נקבע בין היתר כדלקמן:

 

"ההלכה שקבענו בענין פלונית נועדה לשים קץ לאי-הבהירות בXXX למצב המשפטי בסוגיה רגישה זו ולמנוע פריצת גבולותיו של העקרון - שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, דו"ח הוועדה הציבורית משנת 2012 ותזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016 - לפיו ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לענין נטילת זרע ממנו לאחר מותו והשימוש בו, השימוש בזרע יתאפשר רק לפי בקשת בת זוגו - ולא איש זולתה - ולצורך הפרייתה היא. המקרה דנן אינו גם "מקרה גבול" העשוי להצדיק בחינת אפשרות של סטייה מהלכת פלונית, והוא אף לא מהווה תולדה של המציאות שבית משפט זה לא צפה טרם מתן ההלכה. ההיפך הוא הנכון: מצבים חריגים כאלה היוו אחד התמריצים למתן הלכת פלוני (ראו פסקה 18 לפסק דיני)".

 

• בXXX להבטחה השלטונית, טוענת המדינה, כי משטענו ההורים, בהליך הראשון, כי רצונו של XXX היה, שהם יגדלו את הילד שיוולד ולא אישה זרה, הרי יש בכך בכדי לסתום את הגולל , בכל הקשור להוכחת רצונו המשוער. לפיכך אין לפעול בניגוד לרצונו של XXX.

 

• בהתייחס למעמדם המשפטי של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, טוענת המשיבה כי ביהמ"ש העליון, במסגרת הלכת פלונית, הסתמך על ההנחיות הנ"ל, ובכך נתן להן תוקף מעין משפטי , המהווים יחד, את ההלכה הקיימת והמחייבת בסוגייה זו.

 

• ב"כ היועמ"ש מפרטת שבהלכת פלונית נקבע, כי תנאי יסודי לצורך התרת שימוש בזרעו של נפטר, הוא הוכחה ראייתית מספקת בדבר רצונו להולדת ילדים מזרעו לאחר מותו וכי יש לאמץ את ההנחיה, לפיה משנפטר אדם בעת שהיתה לו בת זוג קבועה, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של רצון המשוער של הנפטר להביא ילדים לעולם לאחר מותו, עם בת זוגו.

 

• בXXX למעמדם של ההורים - לטענת ב"כ המשיב נקבע בהלכת פלונית כי מעמדם הדיוני של הורי המנוח, במקרה שבת הזוג אינה רוצה להרות מזרעו, נותרה בצריך עיון.

 

ב"כ המשיב טוענת כי במשפט הישראלי לא ניתן מקום לזכות לסבאות כזכות עצמאית, ובנסיבות אלו, לא ניתן ליצור זכות זו מכוח הפסיקה.

 

• בהתייחס להצעת החוק הנטענת מפי המבקשים, טוענת ב"כ המשיב כי עסקינן בהצעת חוק פרטית שלא הבשילה ולכן לא ניתן לעשות בה שימוש בהליך משפטי.

 

• בXXX לסוגית האפליה טוענת ב"כ המשיב, כי מדובר בטענה חדשה, המהווה הרחבת חזית אסורה וככזו אין לדון בה.

 

• בהתייחסותה לתסקיר, טוענת זו, כי אין מקום להתייחס להמלצות התסקיר, טרם שיאושר השימוש בזרעו של XXX ז"ל.

 

11. "כָּל הָעושֶה צְדָקָה וּמִשְפְָט כְּאִילּוּ מִלֵּא כָּל הָעולָם כּולּו חֶסֶד" (סוכה, מ"ט)

 

לו  יהיו דבריי הבאים בבחינת חסד ומשפט, העומדים כנר לרגליי וכעמוד ענן ההולך לפני בית המשפט, בבואו לדון בכל סוגיה, קל וחומר בסוגיות שעניינן דיני נפשות, בן בנו של קל וחומר במקרים כדוגמת המקרה דנא.

 

12. הסוגיה שבפניי קשה. היא נוגעת לדיני הנפש "היא מעוררת שאלות מורכבות מתחומים שונים, משפט, רפואה, פילוסופיה, כבוד האדם וכבוד המת, המשכיות ומשפחה. מטבע הדברים, ההכרעה בשאלות אלה מושפעים מערכים רגשיים ואמות מידה מוסריות, ולכן ההתייחסות לסוגיה עשויה להשתנות מאדם לאדם" (סעיף 1 להנחיות היועמ"ש).

 

לדידי, בנוסף לאמור, הסוגיה האמורה אף נוגעת בכאב הלב האנושי.

 

XXX על כן, אתייחס בפסק דין זה, לבקשת XXX וXXX XXX, לעשות שימוש בזרע בנם-XXX ז"ל לצורך הולדת ילד, באמצעות XXX, XXX תשמש לו אם, כXXX לנגד עיניי, מלאכת האיזון המתבקשת בין משפט, צדקה, חסד וחמלה.

13. המצווה הראשונה שניתנה לאדם מייד עם היבראו, הינה מצוות "פרו ורבו ומלאו את הארץ".

 

מצווה זו נועדה לקיים את המין האנושי, לכבודו נברא העולם.

 

כבר בספר בראשית, אנו עדים לכמיהת האדם להמשכיות, כאשר שרה המתקשה להביא ילד לעולם, מציעה לאברהם ליתן לו את שפחתה הגר, "ממנה הוא ייבנה".

 

לא בכדי משתמש הכתוב במילה "בנייה", בהתייחס לסוגיית ההמשכיות, שכן את ההמשכיות יש לבנות באמצעות פעולה פוזיטיבית, מחד ואדם נחשב כנבנה, כאשר יש לו המשכיות, מאידך.

 

יש שיאמרו, שלא בכדי מסתיימות שתיים מתוך שבע ברכות הקידושין, במילים "יוצר האדם". שכן, האחת מתייחסת ליצירת האדם בדרך הטבע, והשנייה מתייחסת ליכולתו של האדם להיות שותף ביצירה עצמה, כגון הולדה בדרך שאינה טבעית, כהפריה חוץ גופית.

 

14. לא רק אברהם ושרה עמדו בפני הקושי שהמציאות העמידה בפניהם והצורך למצוא לו פתרון. הכתוב מלמד על רחל אמנו, שהתקשתה להרות והתחננה אל יעקב "הָבָה לִי בָנִים וְאִם אֵיִן מֵתָה אָנוכִי" (בראשית ל', א').

 

בספר בראשית רבא ע"א י-ז נאמר:

 

"ותאמר אל יעקב הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי. אמר שמואל ארבעה חשובים כמתים: מצורע וסומא ומי שאין לו בנים ומי שירד מנכסיו...מי שאין לו בנים, מניין? שנאמר "הבה לי בנים ואם איין מתה אנוכי".

 

15. הכתוב בספר בראשית מספר על הצורך בהתרבות ובהמשכיות, כאשר האבות (ובמקרה זה יעקב), לקחו להם שפחות בנוסף על נשותיהם, על מנת להעמיד להם צאצאים נוספים, שירבו את זרעם.

 

16. לא ניתן שלא להזכיר אף את חנה, אשר התחננה לפרי בטן. היא בוחרת לנדור נדר שתוצאתו קשה עבורה, ולו רק על מנת לזכות להמשכיות (שמואל א' פרק א').

 

17. מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עתירת ידע וחלוצה בתחום הפיריון, מעמידה לרשות אזרחיה אמצעים שיהיה בהם כדי להקים משפחות ולהעמיד ילדים. כך למשל, מממנת מדינת ישראל, במסגרת סל הבריאות, טיפולי פיריון לנשים עד גיל 45 (נראה כי מדינת ישראל ייחודית בעניין זה), וכן מפתחת אמצעים טכנולוגיים על מנת לסייע בהבאת ילדים לעולם.

אין ספק שעידוד הילודה עומד בסדר עדיפות גבוה מבחינת החברה הישראלית.

זוהי המטרה וזהו התנאי להמשכיות.

 

18. יתרה מזאת. נוכח מציאות החיים והשינויים החברתיים, החוק והפסיקה במדינת ישראל מכירים בהרכבים חדשים של משפחות לעומת המבנה המסורתי, כדוגמת משפחות חד הוריות, משפחות של זוגות חד מיניים וכו', שכן את הקידמה לא ניתן לעצור. כל אלה, בשילוב האפשרויות הטכנולוגיות, מאפשרים הבאת ילדים לעולם ויצירת דור המשך לכל אדם.

 

19. מXXX הקמתה, נלחמת מדינת ישראל על חייה ועל קיומה, היא נאלצה לקבור את מתיה- אנשים ונשים צעירים וצעירות- שנפלו במסגרת שירות צבאי ובמלחמות ישראל.

 

אירועי השביעי לאוקטובר הרעידו את יסודות אמות הסיפים של החברה הישראלית, ויצרו צורך בשידוד מערכות כולל ובכלל זה בחינה מחודשת של עשיית שימוש בזרע מן המת.

 

לא בכדי תוקנה הוראת שעה במסגרת ימי המלחמה הסוערים, כXXX היועצת המשפטית לממשלה הינחתה כי ניתן לקצור זרע מנפטר ללא צורך בפנייה לבית המשפט.

אני סבורה כי לא ניתן להתעלם מהצורך העז שנוצר, ללכת צעד קדימה ולהסדיר בחקיקה סוגייה כואבת זו. ואולם, כל עוד לא חוקק חוק, נאלצים ביהמ"ש (ואני בכללם) להביע עמדה בסוגייה שבפניי ובהתייחס למקרה הפרטני של XXX וXXX XXX.

 

20. פסק דיני שלהלן, אינו מוציא מכלל את ההולכים לעולמם בצעירותם שלא במסגרת שירות צבאי, וזאת ללא שיצרו המשכיות וטרם הביאו ילדים לעולם.

 

זכותם של אלו ושל אלו להמשכיות, שווה.

 

עם זאת, פסק דין זה ידון אך ורק בעובדות נשוא הבקשה שבפניי ולנסיבות הרלוונטיות.

 

21. השאלה שניצבת בפניי הינה, האם להוריו של נפטר יש זכות עמידה בתביעה לעשות שימוש בזרעו של בנם, במקרה שהייתה לו בת זוג בחייו, אולם היא אינה חפצה להרות מזרעו.

יובהר, כי בניגוד לסוגיה שניצבה בפניי בהליך הקודם, בו ביקשו XXX וXXX לגדל בעצמם את הילד שייוולד, הרי שבהליך דנן הם עותרים כי השימוש בזרע ייעשה, כך שהוא יופרה בביצית של אם מיועדת, XXX תישא את ההיריון, תלד את הילד ותגדלו, תוך שמירת האוטונומיה ההורית שלה, מחד ושמירת הקשר עם הסבים והסבתות והמשפחה המורחבת, מאידך.

 

לצורך העניין אזכיר כי לXXX היתה בת זוג בחייו , הגב' XXX (להלן: "XXX"), אשר הודיעה לביהמ"ש כי אין ברצונה להרות מזרעו ולצד זאת, אין היא מתנגדת כי ההורים יעשו שימוש בזרעו באמצעות אישה אחרת.

על מנת שלא להרחיב היריעה מעבר לצורך, יהיו וייחשבו הקביעות שנקבעו על ידי בפסק הדין בהליך הקודם כחלק בלתי נפרד מפסק דין זה, שכן הליך זה התנהל ללא שנחקרו הצדדים או עדים מטעמם, כאשר ב"כ היועמ"ש וב"כ התובעים מסכימים שהבקשה תוכרע על סמך סיכומים בכתב בלבד.

 

22. כאמור, סוגיית השימוש בזרע שנלקח מאדם לאחר מותו אינה מוסדרת בחקיקה ראשית.

 

אשר על כן, נאלצו בתי המשפט, בפניהם הוגשו הבקשות, לגזור את דינן של הבקשות בהתייחס לכל מקרה פרטני שהובא בפניהם.

 

עולה, כי בהעדר חקיקה והסדרה חוקית בסוגיית עשיית השימוש בזרע מן המת, מתלבטים בתי המשפט בהיבטים של מוסר והלכה. הם מסתמכים על מחקרים שנעשים על ידי חוקרים באקדמיה ואף פונים לעמדתו של המשפט העברי.

 

23. ביום 22/12/16 דן בית המשפט העליון בסוגיה זו, במסגרת הלכת פלונית (כפי שהוגדרה לעיל), וקבע את ההלכה המשפטית שהשתרשה ואשר מהווה את ההלכה המשפטית הנוכחית.

 

בפתח פסק הדין, הגדיר ביהמ"ש את הסוגייה שהונחה בפניו כך:

 

"האם יש לאפשר להוריו של נפטר שהיתה לו בת זוג בחייו, לעתור לעשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת, מקום שבת הזוג אינה חפצה בכך?".

 

במסגרת דיון בהרכב מורחב קבע ביהמ"ש, כי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הינן ההנחיות לאורן ובהתאם להן יש לפסוק בסוגיה.

 

בית המשפט העליון קבע, תחת הכותרת:

"נטילת זרע מנפטרים והשימוש בו – הנחיית היועץ והדין הנוהג בישראל":

 

"המקרה שלפנינו מעורר אף הוא שאלות מורכבות מסוג זה אשר לא היו מתעוררות כלל אלמלא ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים בתחום ההולדה המאפשרות, כאמור, שאיבת זרע מגופו של נפטר והבאת ילדים לעולם לאחר מותו תוך הפריית אישה מזרע זה. ההורים עתרו לסעד הצהרתי הקובע כי הם זכאים לקבל לידיהם את מחצית המבחנות המכילות את זרעו של המנוח וכן עתרו לצו עשה

המתיר לכל גורם רפואי העוסק בהפריה לעשות שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה המוכרת להם והחפצה להרות מזרעו או לחלופין להותיר את מבחנות הזרע לשימוש של תרומת זרע אנונימית "ובלבד ש[למנוח] יהיה המשך כלשהו".

 

ועוד המשיך וקבע בית המשפט, כי:

 

"הנחיית היועץ מבוססת בעיקרה על שני יסודות – "האחד, כיבוד רצון הנפטר, הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו; והשני, רצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם המשותפת, שנקטעה באיבה בשל המוות, בילד משותף לשניהם" (פסקה 9 להנחיית היועץ). לגישת היועץ, אשר קיבלה ביטוי בהנחיה, תפיסת הרצון המשוער של הנפטר מבוססת על מציאות החיים לפיה אדם מן השורה אינו נדרש בחייו לשאלת השימוש בזרעו לאחר מותו, אך מעוניין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, במיוחד כאשר בת זוגו רוצה בכך. עם זאת, צוין בהנחיה כי מקום שלנפטר לא הייתה בת זוג קבועה בחייו לא ניתן יהיה, ככלל, לייחס לנפטר רצון משוער להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו. עוד צוין בהנחיה כי להוריו של הנפטר, כמו גם לקרוביו האחרים, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו ועל כן אין להם מעמד כזה גם לעניין הבאת ילדים לעולם לאחר מותו. משמע - אין להם, כך ההנחיה, זכות או מעמד חוקי ליתן הסכמה מקום שהנפטר התנגד ואף לא זכות או מעמד חוקי להתנגד מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משוערת של הנפטר.

...

 בשנת 2007 אומצה הנחיית היועץ, כלשונה, בסעיף 30 לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 20/07 מיום 8.11.2007 שכותרתו "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית". כמו כן, אומצה הנחיה זו על ידי הוועדה הציבורית בראשות פרופסור שלמה מור יוסף לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: ועדת מור יוסף או הוועדה), שמסקנותיה פורסמו בחודש מאי 2012,  אשר דנה בסוגיות שונות הנוגעות לפריון והולדה שאינן מוסדרות בחקיקה, ובהן: תרומות חומר גנטי, פונדקאות, קביעת הורות וכן שימוש בחומר גנטי לאחר המוות. באמצה את הנחיית היועץ בנושא אחרון זה ציינה הוועדה כי:

 "על אף הספקות, יש יסוד לייחס לאדם שיש לו בת זוג קבועה (נשואה או ידועה בציבור) רצון להביא איתה ילד לעולם, אם היא תחפוץ בכך, גם לאחר מותו. עם זאת, אין להרחיב אפשרות זו, שהיא חריג לעקרון ההסכמה

מדעת להולדה, מעבר לגבולות הצרים שהותוו בהנחיית היועץ, לפיהם הותר שימוש בזרע רק להפרייתה של בת הזוג ולבקשתה. התבססות על רצון משוער יכולה להיות מוצדקת רק כאשר ההשערה בדבר אותו רצון היא מובהקת, שוות ערך כמעט להסכמה מפורשת מדעת" (עמ' 44 לדו"ח הוועדה מחודש מאי 2012).

הוועדה הוסיפה וקבעה כי אין "להפקיד בידי הורי הנפטר, אחיו או ילדיו את הזכות להחליט בדבר השימוש בזרע" ואילו חבר הוועדה, פרופסור אסא כשר, סבר בדעת מיעוט כי אין לאמץ את הנחיית היועץ המשפטי במקרה שבו לא הייתה לנפטר בת זוג והוא הלך לעולמו מבלי להותיר צאצאים. במקרה כזה ציין פרופסור כשר כי לדעתו:

 

חזקה גם על אדם לא נשוי שהלך לעולמו ולא הותיר אחריו צאצאים שהיה רוצה להביא ילד לעולם. אם לא הורה במפורש אחרת, הוריו יכולים להיות אלה שיקימו לו זרע לאחר מותו, אם ימצאו אישה שתהיה מוכנה להרות מזרעו ולגדל את ילדו, בקשר  נאות עם הוריו של המנוח. לפיכך, אם הוריו של אדם שלא היה נשוי ולא הותיר אחריו צאצאים מעוניינים להשתמש בזרעו כדי להביא לעולם ילד משלו, חובה היא לאפשר להם לעשות זאת, בעזרת אישה מתאימה. (שם, בעמ' 47)".

 

24. לצד הדיון בסוגיית מעמדם של הורים בהליך כגון דא, דנות ההנחיות בסוגיית "רצונו המשוער של הנפטר" אותה יש לבחון, מתוך כוונה להתחקות אחר רצונו של הנפטר בהמשכיות, כאשר הוא לא השאיר הוראות ולא הביע את דעתו בכתב או בדרך אחרת.

 

25. מהסקירה שעושה בית המשפט למקרים בהם נדונה בקשת השימוש בזרע של נפטר עולה, כי בתי המשפט למשפחה קיבלו בקשות הורים לעשות שימוש בזרע של בנם המת, גם במקרה של התנגדות בת הזוג.

 

כך למשל, בפסק הדין תמ"ש 27169-11-13 פלונית נ' פלונית , בו קיבל ביהמ"ש לעניני משפחה בירושלים את בקשת ההורים, כשהוא דוחה את עמדת היועמ"ש, תוך שקבע כי שוכנע מן הראיות שהונחו בפניו כי "אילו יכול היה המנוח לדעת את דבר מותו הקרוב, ואת אי הסכמתה של אשתו אלמנתו להרות מזרעו, היה מכבד הוא את רצון הוריו להמשכיות משפחתו" (עמ' 24 לפסק הדין). 

 

פסק דין זה הפך חלוט, משלא הוגש עליו ערעור.

 

בית המשפט אף מפנה לדעה החולקת של המלומדת כרמל שלו, אשר אינה רואה עין בעין עם היועץ המשפטי לממשלה, את הנחת הבסיס בדבר רצונו של אדם בהמשכיות, כדלקמן:

 

"... יש טוענים שחזקה על אדם שהוא רוצה בהמשכיות של העמדת צאצאים לאחר מותו. האומנם כן ? זוהי שאלה אמפירית. שמא החזקה צריכה להיות הפוכה – כלומר, חזקה על אדם שאינו רוצה בלידתם של ילדים שלא יזכה לגדל בעצמו. ייתכן שסקר היה מגלה הבדלים בין גברים ונשים. בכל מקרה, לא פחות סביר להניח שאדם אינו רוצה בלידת ילדים שלא יגדל כהורה ואולי זוהי חזקה יותר אחראית. אם כך, כדי לסתור את החזקה יש לדרוש ראייה לרצון המת, בין בכתב ובין בעל פה. יש להיזהר מהסקת מסקנות מהתנהגויות ומהוכחות נסיבתיות אחרות לרצונו המשוער...".

 

26. בניגוד לדעתה הנ"ל של המלומדת שלו, נדרש בית המשפט העליון גם לעמדה נגדית, של פרופ' אסא כשר הסובר, כי כל אדם חפץ מטבע היוולדו בהמשכיות, ולפיכך יש לתת לרצון זה ביטוי גם לאחר מותו, אף כאשר בת הזוג אינה חפצה להרות מזרעו.

עם כל הצניעות, אני מפנה לסעיפים 173-190 לפסק הדין הראשון, בעניין XXX.

 

27. בסופו של יום קיבלה כב' השופטת חיות את הערעור וקבעה, כי בנסיבות שעמדו בפניה, לא היה מקום לאפשר להורים לקבל את המבחנות לידיהם, על מנת שייעשה בהם שימוש להפרייתה של אישה אחרת וזאת בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה.

 

עם זאת, כב' השופטת חיות השאירה בצריך עיון, את הסוגיה לפיה מבקשים ההורים לעשות שימוש בזרע בנם הנפטר, שעה שבת זוגו מסרבת להרות מזרעו. 

 

גם כב' השופט עמית בפסק דינו בהלכת פלונית, הותיר פתח אשר יענה למקרים מיוחדים וחריגים (ראו סעיף 3 לפסק דינו).

 

אציין כי יתר חברי ההרכב, למעט כב' השופט מלצר, הלכו אף הם בדרך זו, כאשר הם שמים לנגד עיניהם את סעיף 20 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הקובעות את הנורמה לפיה לא תשמע דעתם של ההורים במקרה בו הלך הנפטר לעולמו כאשר היתה לו בת זוג.

 

28. בפסק הדין נשוא הלכת פלונית ובדעת מיעוט, חלק כב' השופט מלצר על ההישענות האבסולוטית של שופטי הרוב על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה וקבע כי המצב המשפטי הוא קיומה של לאקונה, ולפיכך יש לפנות לאפיקים אלטרנטיביים.

וכך נאמר מפיו:

 

"חברתי, כמו בתי המשפט הנכבדים קמא – פנתה בניתוח הדברים בראש ובראשונה אל הנחית היועץ המשפטי לממשלה בנושא משנת 2003 (להלן: הנחית היועץ), וזאת בהיעדר דבר חוק הקובע נורמות משפטיות שיש בהן משום מענה למחלוקות שנפלו בין בעלי הדין שבפנינו. אני סבור מאידך גיסא, כי באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה – יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (להלן: חוק יסודות המשפט), הקובע בסעיף 1 שבו כדלקמן:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

דומני, כי זהו המצב שלפנינו...נוכח האמור לעיל – אצא בחוות דעתי מההנחה כי ב-"לקונה" שנוצרה כאן – כל עוד לא תמצא לה תשובה בדבר חקיקה – ההכרעה צריכה להיגזר מההלכה הפסוקה, או בדרך של היקש, או לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. זה המקום להקדים ולהדגיש עוד שתי תובנות:

 א.  ההכרעה שצריכה להיגזר מההלכה הפסוקה תואמת אף שיח חוקתי בדבר הזכויות והאינטרסים הרלבנטיים, על נפקויותיהם.

כל אחד מהנתיבים החלופיים הנזכרים בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, לרבות הניתוח החוקתי – מובילים להצדקת עמדת הורי המנוח דווקא.

 

וכך המשיך בית המשפט:

 

15. תפיסת ה"רצון המשוער" מבוססת אפוא... על ההנחה, שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, ובמיוחד כאשר בת-זוגו רוצה בכך"

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 ...

יחד עם זאת, לא הועלתה בהנחית היועץ אפשרות שההורים הם שירצו לעשות שימוש בזרע כדי לקיים את רצון ילדם המנוח בהמשכיות, כאשר בת הזוג איננה מעוניינת לעשות שימוש בזרע, או מתנגדת לבקשת ההורים – היא הסיטואציה שבפנינו. הנה כי כן מסתבר כי גם בהנחית היועץ יש "לקונה" לגבי מצב הדברים הנדון בערעור שבכאן.

 ...

לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה של הזכות למשפחה, הנגזרת מזכותו החוקתית של האדם לכבוד, ועל הזכות להורות, הנגזרת מן הזכות למשפחה.

...

 יחד עם זאת –– כל רשות מרשויות השלטון (לרבות הרשות השופטת) חייבת לכבד את הזכות להמשכיות, בין אם היא נובעת מהזכות לכבוד, בין אם היא נובעת מהזכות לחירות, זאת מכוח האמור בסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כן אין לפגוע בזכות זו, שלא בתנאים הקבועים בפיסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (עיינו: ברק – כבוד האדם  (ב), בעמ' 676).

            ושואל בית המשפט:

 

"האם זכותו של אדם להמשכיות עומדת לו גם לאחר מותו? הנחת המוצא של חברתי, השופטת א' חיות, לה אני שותף, כאמור, היא שזכות האדם לכבוד משמיעה גם את זכותו של המת לכבוד

...

הנה כי כן – מקום בו הנפטר הביע את רצונו במימוש זכות מסוימת בעודו בחיים, או שיש לייחס לו רצון כזה בעודו בחייו – הרי שמוטלת על בית המשפט החובה לפעול להגנה על זכותו זו גם לאחר מותו. יתרה מכך, נראה כי חובה זו חלה, לעתים, גם במקום בו רצונו של המת מתנגש עם רצונם של החיים.

...

העולה מן המקובץ מלמד כי זכותו החוקתית של הנפטר להמשכיות, אשר הוחל במימושה עם נטילת זרעו של המנוח בסמוך לאחר מותו לבקשת אלמנתו, המערערת, על דעת הוריו, המשיבים 1 ו-2 – אין לפגוע בה, ולו מן הטעם שמוסכם על הכל כי אין, בשלב זה, חוק כלשהו המסדיר את הסוגיה, המתיר פגיעה כאמור. מכאן שכבר התנאי הראשוני של פיסקת ההגבלה איננו מתקיים (מה גם שאף ספק בעיני אם שאר התנאים מתקיימים פה). יתר על כן – ככל שהזכות החוקתית של המנוח להמשכיות נובעת מכבוד האדם, כי אז קיימת אפילו חובה פוזיטיבית להגן עליה.

...

ואולם גם אם לא תאמר כן – לתוצאה דומה ניתן להגיע גם בדרך של היקש, כפי שיובהר מיד בסמוך.

משעמדתי על אופייה ומהותה החוקתית של הזכות להמשכיות מכח ההלכה הפסוקה ועל החובה לפעול להגנה על זכות זו גם לאחר מותו של אדם – אדרש עתה, לשאלה מהי הדרך שיש לילך בה כדי לקבוע, לאחר מותו של אדם, האם הוא רצה במימושה של זכותו זו להמשכיות, וזאת מכוחו של היקש, שהוא החלופה השניה הנזכרת בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט".

 

29. בית המשפט פונה לעדויות שהובאו בפני ביהמ"ש קמא על ידי העדים וציין כי :

 

"ממצאיו של בית משפט קמא בדבר רצונו של [המנוח], אכן מתיישבים עם הראיות ועם הגיון הדברים, והשתכנענו כי קיימות ראיות מכריעות באשר לרצון זה של המנוח"

(ראו: פיסקה 8.2 לפסק-הדין; ההדגשות שלי – ח"מ).

 ההכרעות של הערכאות קמא הנכבדות בענייננו התבססו, בין היתר, על עדויותיהם של בני משפחתו המצומצמת וחבריו הקרובים של המנוח ז"ל.

...

מכאן, שמעדויות הוריו וחבריו הקרובים של המנוח, שעונים על הגדרת "אדם קרוב", כפי שזו קבועה בחוק החולה הנוטה למות ובתקנות, עולה כי לפי השקפת עולמו ואורח חייו של המנוח – הוא רצה במימוש זכותו החוקתית להמשכיות, גם בסיטואציה שהיה נפרד מבת זוגו (כפי שקרה לו טרם נישואיו למערערת), או במקרה, כמו שלנו, שאלמנתו, כפי זכותה, בחרה שלא להרות מזרעו של המנוח.

...

 לעניות דעתי, יש לנקוט במחלוקת זו ב"שביל הזהב" המפורסם של הרמב"ם, ולהבין את הפסוקית: "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" כמכוונת לעקרונות הבסיסיים של מורשת ישראל, כפי שזו הוגדרה על ידי פרופ' אלון, ואולם לא בהכרח להסדרים המשפטיים הפרטניים שנקבעו בהלכה.

נוכח גישתי האמורה – יש לשאוב מהעיקרון של המשפט העברי, שהמצווה הראשונה שבו היא "פרו ורבו" (ראו: בראשית, ט, ז), ומהעיקרון שיש להקים זרע למת שנפטר לבית עולמו ללא ילדים (ראו: דברים, כה, ו), אשר עומד ביסודם של דיני הייבום.

...

הנה כי כן, הכלל הלקוח ממורשת ישראל שיש להקים זרע למת (שנפטר ללא ילדים), שהקדים תפיסות מודרניות – ראוי לאימוץ במשפט ארצנו, נוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, כך שנקיים את זרעו של המת...".

 

30. כאמור, חולק כב' השופט מלצר על עמדתה של כב' השופטת חיות לפיה יש "להקפיא" את רצונו המשוער של המנוח לנסיבות שהיו בעת פטירתו וקובע, כי יש מקום להתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר לו בני הזוג היו נפרדים, או שהמנוח היה יודע שאין בת הזוג מבקשת להרות מזרעו לאחר מותו.

 

ביהמ"ש מניח פרוזומפציה, לפיה המנוח שרצה בהמשכיות, גם אם הייתה לו בת זוג, היה חפץ במימוש זכותו להמשכיות אף אם אשתו חס וחלילה לא יכולה הייתה ללדת או היתה נפרדת ממנו. לפיכך, לא די בכך שהמנוח הביע את רצונו להביא ילדים עם מי שהיתה באותה עת אשתו, כדי להגדיר את רצונו האמור להביא ילדים עמה בלבד.

 

בהמשך לדבריו, פונה בית המשפט לשיקולים נוספים, וכדבריו: "נימוקים של מניעת ואיסור אפליה, המצדיקים את דחיית הערעור".

 

וכך קובע בית המשפט:

 

"בנתונים הנ"ל – המשיבים 1 ו-2 פיתחו ציפייה סבירה כי יינתן להם לממש את זכותו של בנם להמשכיות, והם אף השקיעו בכך משאבים של ממון...כתוצאה מכך יש, למיצער, להשוות את מעמדם של ההורים למעמדה של המערערת ולדון את בקשתם של ההורים כאילו מדובר בבקשה לגבי זרע שניטל מנפטר שלא היתה לו בת זוג, בשים לב לשינויי הנסיבות שחלו לאורך השנים".

 

בית המשפט מפנה לשורה ארוכה של פסקי דין, בהם אושרה בקשת הורים לאשר שימוש בזרע בנם שנפטר, שבמסגרתם נתן היועמ"ש הסכמתו או למצער, לא הביע התנגדותו. 

 

31. בסוף דבריו קובע בית המשפט, מפיו של כב' השופט מלצר, כי:

 

" גישתה הנוכחית של המערערת איננה נשענת על זכות חוקתית כלשהי...משמעות בקשתה של המערערת היא פגיעה ביכולתם של ההורים להעמיד נצר לבנם המנוח, מבלי שהמערערת תניח אינטרס נגדי שכזה (הורות שנכפית עליה) על כף המאזניים. בסיטואציה מעין זו הכלל המנחה, הלקוח גם הוא ממורשת ישראל, קובע כי במצבים בהם "זה נהנה וזה לא חסר" – יש לפסוק לטובת הנהנה (ראו: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג, סעיף ו)".

 

שלוש מסקנות ניתן להסיק מעמדתו של בית המשפט:

ראשית, להנחיות היועץ המשפטי לממשלה אין תוקף מחייב ולפיכך מעמדן הוא כשל הנחיות בלבד.

 שנית, במשפט הישראלי קיימת לאקונה בסוגיית השימוש בזרע מן המת.

שלישית, גם בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה קיימת לאקונה, באשר הן אינן מסדירות את סוגיית מעמד ההורים במקרה בו בת הזוג מסרבת לעשות שימוש בזרע של הנפטר.

אשר על כן, יש לפנות לחוק יסודות המשפט.

 

32. למען הסדר הטוב אציין, כי בעקבות פסק הדין בעניין פלונית, קיבל ביהמ"ש המחוזי (מרכז לוד) את הערעור שהגיש היועץ המשפטי לממשלה על פסק הדין הראשון

(45930-11-16).

 

 

 

 

 

ביהמ"ש המחוזי קבע בסעיף 33 לפסק דינו, כדלקמן:

 

"כאן יש לזכור כי להנחיות היועהמ"ש אין תוקף מחייב והן משקפות למעשה את עמדת היועהמ"ש, ככאלו הן מחייבות את הרשות המבצעת אך נתונות לבקורת בית המשפט ...יחד עם זאת ניתן  להעזר בהנחיות  כאמת מידה מנחה וכך נהגו לא אחת בתי המשפט (עוד לעניין מעמדן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ראו בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה, (2002); בג"ץ 4886/06 עיריית באר שבע נ' שר הפנים (2007), פסקה ה' לפסק-הדין והאסמכתאות שם)".

 

עם זאת, קבע בית המשפט, כי חרף קיומן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, נתן ב"כ היועץ המשפטי לממשלה- הוא המשיב בבקשה שבפניי - את הסכמתו, או למצער לא הביע התנגדותו לשימוש בזרעו של נפטר אשר נפטר ברווקותו, וכדבריו:

 

"בתי המשפט לענייני משפחה בפסיקתם מצאו לא אחת להרחיב ולהוסיף על העולה מהנחיות היועהמ"ש, כך בצד קבלת עמדת היועהמ"ש בכל הקשור לנפטר אשר היה בזוגיות קודם לפטירתו וקביעת מעין חזקה הניתנת לסתירה כי רצונו של נפטר שהיה נשוי קודם פטירתו בהמשכיות מבת זוגו אחר מותו (וראו פסק דינו של כב' הש' יעקב כהן בתמ"ש (כפר-סבא) 11870/03 - י.ש נ' מדינת ישראל (2003) ופסק דינה של  כב' הש' טובה סיון ז"ל בתמש (תל-אביב-יפו) 58540/05 - ק.ב.ל.א. נ' המרכז הרפואי על שם סוראסקי באיכילוב (2006)) דחו בתי המשפט את סברת היועהמ"ש כי לא ניתן ללמוד על רצונו המשוער של נפטר רווק להמשכיות ולזרע. כך, כדוגמה, כאשר הנפטר הפקיד זרע בחייו על מנת שיוותר זרע שלא נפגע בשל טיפול רפואי שעליו לעבור, מצאו בתי המשפט בפעולה זו עדות לרצונו של הנפטר בילדים אחר מותו.

...

ולמסקנה דומה הגיע בית המשפט בעניין תמש (קריות) 13530/08 הנ"ל   –

"עומדת לנגד עיני העובדה כי ע' הפקיד בחייו, בהיותו מודע ובעל רצון חופשי את זרעו בבנק הזרע בכדי שיוכל להעמיד צאצאים בעתיד, תוך שהוא מתייחס לאירוע זה באומרו: " הושטתי להורים שלי את הנכדים שלהם בתוך כוסית פלסטיק" (כתבה בעיתון ….- נספח ג'). אך סביר כי לנגד עיניו עמדה גם האפשרות כי לא יחלים ממחלתו".

 

למרות זאת ונוכח הלכת פלונית, דחה בית המשפט המחוזי את הערעור.

 

33. XXX וXXX הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אך זו נדחתה בפסק דין שניתן ביום 15/8/17.

 

34. מאז עמלים XXX וXXX לקדם הליכי חקיקה. הם מתייצבים בבית המחוקקים בפני חברי כנסת, שופכים את ליבם, מגלים את יגונם, שלצערנו אינו נחלתם בלבד.

 

XXX וXXX פועלים ללא הרף למציאת פתרון חקיקתי שיסדיר את הצורך בהמשכיות.

 

35. עמדתו של פרופ' אסא כשר

 

כאמור, קובעות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה כי הרצון בהמשכיות הינו רצונו המשוער של כל אדם.

 

מהסקירה הנ"ל עולה, כי הנחיות היועמ"ש נוקטות בדרך של "האנשה" של הרצון האנושי.

תפיסה זו פותחה על ידי פרופ' אסא כשר והמחברים עלי בוקשפן ועומר חרמוני שטוענים, כי רצון זה אינו מסתיים עם מותו של האדם במאמרם:  "הרהורים פילוסופיים ומשפטיים על כבוד האדם וזכותו לנוכחות לאחר מותו".

במאמר הנ"ל הם מציעים "תפיסה כוללת האמורה לשמש את כל הדיונים המשפטיים בהקשרים שבמרכזם עומד המעמד של אדם שאינו בין החיים. מוצגת בו תפיסת הנוכחות שיש לבני אדם בתוך סיפורי החיים של מי שנשאר אחריהם.

הנוכחות של אדם בסיפור חייו של זולתו, היא הדמות של אותו אדם כפי שהיא מתקיימת בעולמו של הזולת החי ומתבטאת בהתנהלות שלו.

המאמר מציג את תפיסת הנוכחות ואחדים מן העקרונות שלה. דמותו של אדם כוללת מרכיבים שונים של נפשו ובהם ערכיו, רגשותיו ורצונותיו.

המאמר מראה את היתרון של תפיסת הנוכחות, המביאה לדיון דמות מלאה על פני תפיסות המתמקדות ברצונות, באינטרסים ובציפיות, כשמדובר במעמדו של המנוח בהקשרים המעשיים" .

 

דהיינו , לדעתם, יש להיעתר לבקשות הורים לשימוש בזרע מן המת מתוך הנחה, שכל אדם חי מעוניין בהמשכיות שכן זוהי מהותו וזהו הסם הזורם בדמו. לפיכך, זהו כבודו.

אליבא דגירסתם, הואיל וכבודו של אדם אינו מסתיים עם סוף חייו, אלא מתקיים גם לאחר מותו, הרי שיש לכבדו, באשר הוא חי או מת.

לסיכום ניתן לציין, כי המחברים סבורים שהדיון בסוגיית "רצונו המשוער" של המת אינו רלוונטי שכן ברור שזהו רצונו, מעצם קיומו.

היוצא מן הכלל לדעתם הוא, כאשר המת הביע התנגדות בחייו לעשות שימוש בזרעו לצורך המשכיות. לפיכך, עלינו כחברה, מוטלת החובה המוסרית לשמור על כבוד האדם של המת.

36. בהתבסס על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, החל על הנפטר גם לאחר מותו, טוען פרופ' כשר כדלקמן (עמ' 413 למאמר):

 

"בנסיבות החיים השגרתיות אנחנו שומרים על כבוד האדם של מי שנמצא לפנינו כאשר הוא בין החיים, כאשר הוא יכול להשתמש בתבונתו ולנהל את חיו בחופשיות. בנסיבות אחרות, לאחר מכן, כאשר אותו אדם כבר אינו נמצא לפנינו, לאחר חייו, יחס הכבוד שהיה לנו כלפי תבונתו וכלפי חירותו אינו נמוג, אינו נעלם כלא היה, אולם חל בו שינוי עמוק: עכשיו הוא איננו יחס של כבוד כלפי עיקרי האנושיות שהיו לאדם שלפנינו כאשר הוא היה בין החיים. אפשר להבין את המעבר הזה, שמצד אחד חל בו שינוי עמוק, אך מן הצד האחר יחס הכבוד שהיה בו לא נמוג, כשחושבים על יחס של כבוד לאחת ממעלותיו של אדם בחייו".

 

37. זאת ועוד. לדעת המחברים, מהזכות לנוכחות של המת נובעת גם הזכות להמשכיות. וכך נכתב (עמ' 424-426):

"נתחיל בזכות. לשיטתנו, הזכות לנוכחות- כחלק מהזכות לכבוד האדם- ניתנת לכל אדם באשר הוא אדם. על בסיס הפרשנות התכליתית, שלפיה ביסוד הזכות לכבוד האדם מונח הערך בדבר כבוד האדם, פסק בית המשפט העליון כי הכבוד ניתן לכל אדם, והוא מבטא את היכולות לספר את סיפור חייו של האדם וכן את אישיותו. ככלל אנו סבורים, כי דרך תפיסת הנוכחות יש להכיר בכבוד האדם של המת, אף מבלי שבעל הזכות (המת) תובע באופן משפטי את זכותו.

...

משני הנתונים המושגיים הללו עולה עקרון ההמשכיות.

...

עקרון ההמשכיות הוא נקודת מוצא עקרונית להחלטות מעשיות. במצב האידיאלי, שעליו נתבסס כנקודת מוצא לדיון, מערכת הערכים של אדם בחייו היא מערכת קוהרנטית. הערכים מתיישבים אלה עם אלה, הרצונות משקפים את הערכים, וההתנהלות מבטאת את כולם".

 

38. מכאן פונה פרופ' כשר לסוגיית "הרצון המשוער", כדלקמן (עמ' 460 למאמרו):

 

"..במאמר זה אנחנו מתעניינים רק ברעיון שהיילוד, שיגיע לעולם אם יהיה שימוש בזרע המת (או בביצית של המתה, במקרים רווחים פחות) , יהיה מוקד טבעי של הנוכחות של הנפטר בסיפורי היילוד עצמו ובסיפורי סביבתו האנושית.

נכון להיום הסוגיה טרם התבררה די צורכה, והמענה עליה טומן בחובו מטען ערכי, תרבותי ונורמטיבי כבד משקל, אשר כולל התייחסות לעקרונות יסוד במשפט הישראלי, כגון כבוד המת, הזכות להורות, זכות ההמשכיות וטובת הילד (העתיד לבוא לעולם מיותם מאב או מאם). במשפט הישראלי הסוגיה אינה מוסדרת בהסדר ראשוני...".

 

39. הכותבים בוחנים סוגיה זו בראי הפסיקה (עמ' 461-462), כדלקמן:

 

"השאלות סביב שימוש בזרע ובביצית של המת רבות הן, ואחת מהן, כפי שהיא עולה בכמה פסקי דין, היא השאלה הבאה: האם הרצון להשתמש בזרע המת וליצור הורות לאחר המוות נועדה אך לרפא מכאוב ולסייע להתמודד עם מות היקיר, והאם סיבה זו כשלעצמה מצדיקה הפריה בזרעו של מי שכבר איננו חי? על שאלה עקרונית זו ננסה לענות בעזרת שימוש בתפיסת הנוכחות באמצעות כמה מקרי בוחן אשר עלו בפסיקה.

בפרשת כהן קיבלה רחל כהן, אימו של קווין, חלל צה"ל, היתר מבית המשפט לענייני משפחה לשאוב זרע מבנה המנוח. במתן היתר זה הרחיב בית המשפט הלכה למעשה את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה רק בת הזוג היא שרשאית להשתמש בזרע לצורך הפרייתה, ואפשר לאישה זרה למנוח (אשר אותרה בידי אימו של קווין) להרות מזרעו, ובכך להפוך את הורי המנוח לסבא ולסבתא ואת עצמה לאם ביולוגית יחידנית לילד או לילדה. מדובר בקפיצת מדרגה לעומת הדין שנהג עד מקרה זה, בשים לב לכך שהצו נוגד את הנחיות  היועץ המשפטי לממשלה (אשר מקנות מעמד קונקלוסיבי לבת הזוג המקורית, קרי, בת הזוג של המנוח טרם פטירתו). מתן האפשרות במקרה זה להורים שכולים להפוך לסבים ולסבתות באמצעות אישה שלא הכירה כלל את בנם המנוח- אפשרות ייחודית למשפט הישראלי- ממחיש בצורה המובהקת ביותר את החשיבות המיוחדת במשפט הישראלי להכרה בנוכחותו של אדם לאחר חייו, על ביטוייה השונים. ילד שיבוא לעולם בהליך כזה יהיה בעל זיקה גנטית אל המנוח, והיא תובא לידיעתו ולידיעת אחרים בבוא המועד. הדעת נותנת שהזיקה הגנטית תהיה מלווה בחלקים מסיפור החיים של המנוח באופן שתיווצר נוכחות משמעותית שלו בחיי צאצאו...".

 

המחברים מציינים את חשיבות הסדרת הסוגיה, נוכח אירועי מלחמת חרבות ברזל (עמ' 414), כדלקמן:

 

"לפני שניכנס בעובי הקורה, עלינו לציין את הזיקה המיוחדת של המאמר הנוכחי לאירועי החודשים האחרונים. המאמר נכתב הרבה לפני מתקפת הטרור של חמאס בשבעה באוקטובר 2023 ופרוץ מלחמת חרבות ברזל, וודאי שהרעיונות המוצגים בו מתאימים לימי שלום ולימי מלחמה כאחד. עם זאת, בימים הללו, כשבני אדם מבכים את קרוביהם, את חבריהם, את עמיתיהם ואת מכריהם בכל מקום יישוב, בכל שכונה, בכל רחוב ובכל יחידה, יש טעם נוסף לעסוק בתפיסת הנוכחות של בני אדם לאחר חייהם בתוך סיפורי החיים של מי שנשארים אחריהם ובביטויים המעשיים של תפיסה זו, בפרט בתחום המשפט".

 

40. לא אדון בפסק דין זה בזכות לסבאות של XXX וXXX XXX, XXX לטענתם הינה זכות יסוד, בהתבסס על חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הגם שאני מסכימה לטענה זו, שכן לדידי היא נובעת מהזכות להמשכיות של סיפורם המשפחתי.

עם זאת, ראוי לדון במעמדם בסוגיית עשיית השימוש בזרעו של XXX, נוכח העובדה כי עמדתם של הורים נדרשת על ידי המחוקק, בסוגיות שונות הקשורות כדוגמה לבנם הבוגר, החי או המת. כך למשל, נדרשת הסכמת ההורים כאשר בנם היחיד מבקש להתגייס לתפקיד קרבי בצה"ל.

גם בכל הקשור לתרומת איברים שלאחר המוות, מתבקשת הסכמת ההורים, לקצירת איבריו.

אשר על כן, בצדק שואלים המבקשים, למה תפחת בקשתם לעשות שימוש בזרעו של בנם לצורך המשכיות, ממעמדם בבקשה לקצירת יתר איבריו לצורך תרומתם, ומדוע דורש צה"ל את הסכמתם לגיוסו לחיל קרבי חרף היותו בגיר, כאשר דעתם אינה נשמעת בכל הקשור לשימוש בזרעו במידה ונפל בקרב. 

 

41. בסעיף 21 לפסק הדין נשוא הלכת פלונית, ציטט ביהמ"ש העליון את דברי ההורים כדלקמן:

 

"...הדברים מכמירי הלב שנכתבו על-ידם בהקשר זה בסעיף 32 ו-33 לטיעוניהם, ראוי להם כי יובאו כלשונם:

הורים אשר היו ראויים דיים לגדל ילדים ולשלוח אותם אלי קרב, זכותם מתגמדת, נדחקת ולא קיימת. ההורים טובים מספיק כאשר בנם בין החיים, אולם הופכים לחסרי משמעות עם מותו. אנחנו מגדלים ילדים, אוהבים אותם, מטפחים אותם, דואגים להם, משקיעים בהם, הם כל חיינו, תמצית ולשד קיומנו, ובהגיעם לגיל 18 אנחנו מוסרים אותם למדינה, לשירות הצבאי, ובאם קורה להם משהו נגזלת מאיתנו ההורות, הזכות והחובה, אנחנו מתאיינים. לשיטת המערערת ולשיטת המדינה, זהו מצב תקין.

את המעמד האיתן שלנו כהורים אנחנו מאבדים יחד עם אובדן ילדינו ובת זוג, ללא קשר לטיב היחסים או לזמן המשכם, היא לשיטת המדינה, מי שיכולה להעיד על רצון או היכרות בלבדית. ובכל זאת, גם להורים יש מעמד, גם לסבים ולסבתות, זניח אמנם מבחינת המדינה, אולם אין זה אומר שהמדינה אינה טועה ושלא הגיעה העת לשנות ולרענן ולהתאים למציאות הישראלית ובכלל, את הנחיותיה".

 

42. עמדת המשפט העברי

 

עמדת המשפט העברי בכל הקשור לעשיית שימוש בזרעו של נפטר, הובאה בפסק דיני בהליך הראשון, תוך אימוץ חוות דעתו של פרופ' אביעד הכהן (ראו סעיפים 85-92 לפסק הדין). כמו כן, ראו דבריו של כב' השופט ויצמן בבית המשפט המחוזי (סעיף 38 לפסק הדין) וכן עמדת המשפט העברי, כפי שיובאו להלן:

 

"פרופ' אביעד הכהן הציג לבית המשפט בחוות דעתו את עמדת הדין העברי. פר' הכהן עמד על חשיבות קיום רצונו של המת בדין העברי המצטרף לחשיבות הותרת שם ושארית בעולמה של מורשת ישראל, המתבטאת, בין השאר, בחובתו של יבם- אחיו של נפטר שהלך לעולמו בלא להותיר אחריו זרע- לייבם את אשת אחיו, היינו להנשא לה ולהקים זרע ושם לאחיו. מצוות היבום מלמדת כי על אף שלנפטר יש אחים ואחיות שיכולים להמשיך את השלשלת המשפחתית הדרישה היא להקים שם דווקא לאח שנפטר. פר' הכהן מסב שימת הלב לכך שקיימת בדין העברי מחלוקת האם ילד שיופרה מזרעו של אביו המת יתייחס אליו במשמעות ההלכתית של "יוחסין" ואולם לדבריו, להעמדת השם לנפטר יש ערך לא רק במישור ההלכתי אלא גם במישור האנושי והחברתי".

 

43. הצורך בשינוי התפיסה הנוהגת נוכח חלוף הזמן וטבח השביעי לאוקטובר

 

בשביעי לאוקטובר התערערו אמות סיפיה של מדינת ישראל. הטבח שנעשה באזרחי ישראל, גברים, נשים וטף, חטיפתם של אזרחים ואזרחיות והחזקתם בשבי מייסר, רציחתם של מאות אנשים צעירים במסיבת הנובה ונפילתם של מאות חיילים במלחמת חרבות ברזל, מצדיקה לדעתי חשיבה מחודשת באשר למצב המשפטי כמפורט לעיל.

 

אני סבורה, כי צו השעה הינו היעתרות לבקשות הורים לעשות שימוש בזרע של בנם שנפל, גם כאשר היתה לו בת זוג, ומשזו לא חפצה להרות מזרעו.

 

44. עמדתי זאת עולה בקנה אחד עם דבריה של כב' השופטת חיות בהלכת פלונית. בסעיפים 23 ו-33 לפסק דינה, הותירה כב' השופטת חיות פתח לדון מחדש בבקשתם של הורים לעשות שימוש בזרע של בנם, כאשר בת זוגו אינה מתנגדת לשימוש בזרעו, באומרה כי:

 

"משהגענו אל המסקנה כי אין בידי ההורים להסתמך במקרה דנן על זכות עצמאית לסבות, יש להוסיף ולבחון האם משלא נתן המנוח ביטוי מפורש וכתוב לרצונו כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו בדרך של הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו, יש מקום להקנות להוריו מעמד לצורך התחקות אחר רצונו המשוער בעניין זה, מכוח הזכות לכבוד הנתונה לכל אדם והמבוססת על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד יש לבחון כיצד מושפעת ההכרעה בשאלה זו מן העובדה כי בעת מותו הייתה למנוח בת זוג קבועה.  

כבוד האדם בענייננו משמעו כבוד המת, המורה אותנו כי לאחר מותו של אדם יש לקיים את רצונו המפורש או המשוער כביטוי להגשמת האוטונומיה של רצונו הפרטי...".

 

השופטת חיות הגדירה מקרים אלו כמקרים חריגים, אשר יש מקום לדון בהם וכדבריה:

 

"נראה כי המקרים החריגים העשויים להתעורר בהקשר זה מן הראוי כי ייבחנו ויישקלו לגופם בעתיד על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ועל כן אני סבורה כי לצד ההסדר הנורמטיבי שיאומץ בסוגיה זו, יש מקום ליצור מודל מתאים שיאפשר את בחינתם של מקרים חריגים כאמור. פתח כזה למקרים חריגים הותיר היועץ המשפטי עצמו בהנחיה משנת 2003 בהתייחסו לכך כי נסיבות החיים עשויות לזמן לנו מקרים מורכבים שלא נצפו ובציינו כי באלה יצטרך בית המשפט להכריע (פסקה 24(ד) להנחיה). עתה משהונח על ידי משרד הבריאות תזכיר חוק אשר מתייחס כאמור בפרק י' לסוגית "נטילה ושימוש בזרע נפטר", ומשיש לקוות כי הסוגיה תזכה במהרה להסדר בחקיקה, נראה כי הותרת פתח כזה שייתן מענה למקרים מיוחדים וחריגים מן הראוי כי תישקל אף היא בעת ליבון הוראות התזכיר ובעת גיבוש נוסחו הסופי".

 

כן ראה דבריו של כב' השופט עמית בסעיף 15 לפסק דינו, אשר הצטרף לעמדה הנ"ל.

 

45. בפסק דיני להלן, בחרתי להידחק לתוך אותו פתח שנוצר ולקבל את בקשתם של XXX וXXX, מהשיקולים כפי שיפורטו בהרחבה להלן.

 

 

46. רצונו של XXX

 

אני קובעת, כי XXX וXXX הביאו בפני ביהמ"ש במסגרת פסק הדין הקודם את רצונו של XXX בהמשכיות. XXX, בת זוגו של XXX ז"ל, שסירבה להרות מזרעו, העידה על אהבתו לילדים, ועל רצונו בהמשכיות ותמכה בעמדתם של ההורים, כי יעשה שימוש בזרעו, כפי בקשתם.

 

אני מפנה לסעיף 97 לפסק הדין הראשון, בו העידה XXX על רצונו של XXX בהמשכיות, בו נאמר כי:

"מעדותה של גב' XXX עולה, כי  XXX רצה להביא ילדים לעולם ועל רצונו זה של XXX להביא ילדים לעולם, אין הנתבעת חולקת.

"ת. הייתי בת זוג של XXX משך 3.5 עמדנו להתחתן. הקשר שלי עם הוריו מצוין חם ואוהב, מאז ומעולם... מאז שהכרתיו הוא רצה והיה מלא תקווה להיות אב...".

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 10.2.15, עמ' 9, שורות 21-24)

 

גם XXX הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כדלקמן:

"בשיחות נפש שהיו לאשתי עם XXX ז"ל הוא אמר לה פעמים רבות כי הוא חפץ בילדים "

(ראה סעיפים 98 ו-100 לפסק דיני הקודם).

 

ואף התובעת הצהירה כך בתצהיר עדותה הראשית:

"בשיחות נפש שהיו לי עם XXX ז"ל הוא אמר לי פעמים רבות כי הוא חפץ בילדים...".

 

ככל שהמשיב חולק על עובדה זו, ראוי היה שיקיים הליך של בירור, בדרך של קיום הוכחות, בו ייחקרו XXX וXXX, ויעומתו עם עדויותיהם בהליך הראשון.

ייתכן והיה מקום לשאול את ההורים מה הייתה עמדתו של XXX, בהינתן כי XXX תסרב להרות מזרעו.

יכול גם שהייתה נדרשת עדותה של XXX, לצורך חידוד ובירור הסוגייה הרלוונטית כאן. אולם, ב"כ היועמ"ש ויתר על חקירתם של העדים הנ"ל, ולפיכך נותרה גרסתם כפי שנאמרה מפיהם, ללא ערעור או סייג. 

 

47. משאלו הם פני הדברים, אין לי אלא לקבל את עמדתם של ההורים לפיה רצונו המשוער של XXX בהמשכיות, הוכח באמצעות עדויות שהובאו מטעמם בהליך במסגרת פסק הדין הקודם, וXXX נתקבלו על ידי בית המשפט (וזאת להבדיל מקביעת ביהמ"ש המחוזי לפיה רצונו המשוער של XXX כי הוריו יגדלו את הילד בעצמם, לא הוכח).

 

48. אשר על כן, גם מסיבה זו, אני סבורה כי הוסרה "אבן הנגף" בדבר ההתחקות אחר רצונו של XXX, שכאמור רצה בהקמת משפחה ובהמשכיות.

 

במיוחד מצאתי מקום "להנכיח" את רצונו של XXX בהמשכיות, נוכח יחסיו החמים עם הוריו ובני משפחתו.

 

אשר על כן, משנסוגה בת הזוג ויצאה מהתמונה, יש מקום לכבד את הרצון הברור של XXX להמשכיות, באמצעות הוריו ועל ידי האם המיועדת.

49. טענת האפליה

 

אני מקבלת את טענת האפליה שבפי התובעים, בהתייחס לזכותם אל מול זכות בת הזוג. אני קובעת, כי המצב הקיים מהווה אפליה אסורה, העומדת בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

50. אני קובעת כי התובעים אף מופלים לרעה לעומת הורים אשר בקשתם לעשות שימוש בזרע בנם המת, כאשר לא היתה לו בת זוג או כאשר בת הזוג לא רצתה לעשות שימוש בזרע- התקבלה. שכן, במה נופלת ולמה תיגרע זכותם שלהם מזכותם של אלו?

ראה בעניין זה תמ"ש (פ"ת) 50359-12-21 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, וכן את פסק דינה של חברתי כב' השופטת רותם קודלר עיאש בתמ"ש 62090-02-24 איזנקוט נ' בית חולים סורוקה ופרקליטות מחוז דרום.

כמו גם אפנה לפסק דין שניתן לאחרונה בסוגיה זהה בתמ"ש 32918-10-24, בו אישר בית המשפט בקשת אם לעשות שימוש בזרע בנה שנפל, מבלי שהיועמ"ש התנגד.

 

בפסקי דין אלו נעשתה מלאכת חקיקה שיפוטית ע"י ביהמ"ש בהם ניתנו פסקי דין, בניגוד להנחיות היועמ"ש.

אשר על כן אני קובעת, כי עמדת היועץ המשפטי בהליך שבפניי מהווה אפליה אסורה של XXX וXXX, וזאת בניגוד לחוק.

 

51. עוד אני מקבלת את עמדתם של XXX וXXX, לפיה מתן דגש על רצון משוער של הנפטר כאשר מדובר בחיילים בני 18 העומדים בפני הגיוס לצה"ל אינו רלוונטי שכן לא ניתן לצפות מאנשים צעירים, להיות מודעים לסוגיה זו ולהצהיר על כוונתם מבלי שיידרשו לכך. עוד לא ניתן לצפות מחיילים להביע באופן אקטיבי את רצונם המשוער בסוגיית ההמשכיות ובכל מקרה, אין להחיל על המקרה שבפניי הלכות חדשות שייקבעו בעניין ושתוקפן מכאן ואילך.

 

52. הפרת הבטחה שלטונית

 

אני מקבלת אף את עמדתם של המבקשים, לפיה במקרה שבפניי קיים השתק שיפוטי והפרת הבטחה שילטונית של היועץ המשפטי לממשלה כנגד XXX וXXX, כאשר זה הצהיר בהליך הקודם בבית המשפט המחוזי, כי לא יתנגד לבקשה, ככל שהיא תוגש "בדרך המלך", דהיינו, עשיית שימוש בזרעו של XXX באמצעות ילד שיוולד לאם ביולוגית, אותו היא תגדל וזאת חרף הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כמבוקש כאן.

 

53. אפנה בעניין זה לדבריו של כב' השופט ויצמן, בסעיף 35 לפסק הדין בערעור:

 

"חשוב לציין כי גם בתיק דנן הבהיר היועהמ"ש כי לא יתנגד למימוש רצון ההורים להמשיך את זרעו של XXX, המנוח, באמצעות אם נושאת שתגדלו ותשמש כאמו הגנטית וכאמו כפועל, כל התנגדותו הייתה לכך שההורים מבקשים לנתק את הילד מאמו הגנטית ולגדלו בעצמם, ובלשון ב"כ היועהמ"ש, עו"ד אורלי מנצור, בפרוטוקול הדיון שנערך לפני בית משפט קמא ביום 10.2.15 –

"אנו לא מנסים לעצור יצירת חיים, כי יש את האופציה, ניתן להתקשר עם אם זרה והם יהיו סבים כדרך העולם, וכפי שהסכמנו בלא מעט תיקים וביהמ"ש מכיר פסיקה בנושא, על אף שהנחיות היועמ"ש נתנו מעמד מיוחד לבת הזוג, היועמ"ש כן אפשר במהלך השנים להביא ילד מזרע בנם המנוח באמצעות התקשרות עם אם מיועדת" (שם, עמ' 7-8 לפר')".

 

54. דעתי אינה נוחה מעמדת היועמ"ש, אשר תחת התמודדות עם סוגיית "ההבטחה השלטונית", חזר בו מהסכמתו להליך בתנאים כפי שהוצהר על ידו, ללא שהוא מנמק את עמדתו.

 

55. תוקפן המשפטי של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה

 

• סוגיה נוספת הראויה לדיון, הינה סוגיית תוקפן המשפטי של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה.

 

בפסקי הדין, כפי שיפורטו להלן, קיימת קביעה לפיה מעמדן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הינו כשל הנחיות בלבד וככאלה, הן נתונות לביקורת ביהמ"ש.

גם בהלכת פלונית, אין קביעה פוזיטיבית, המקנה להנחיות אלה מעמד משפטי אחר.

 

גם כב' השופט מלצר, בפסק הדין הנ"ל, אינו סבור כי להנחיות תוקף מחייב. שכן אליבא לדבריו, המצב המשפטי הינו קיומה של לאקונה, המחייבת פנייה לחוק יסודות המשפט.

 

• אף בית המשפט המחוזי, בדונו בערעור על פסק הדין הראשון, קבע כי להנחיות היועץ המשפטי לממשלה אין תוקף מחייב והן משקפות למעשה את עמדת היועמ"ש.

 

• בפסק דין נוסף שניתן לאחרונה בביהמ"ש העליון בע"מ 11514-10-25 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (1/2/26) ,נקבע כדלקמן:

 

"במצב דברים זה – ובשים לב לכך שהנחיית היועץ המשפטי לממשלה אינה בגדר חוק-בל-יופר – סבורני כי המקרה המיוחד שהגיע לפתחנו, נוכח מכלול נסיבותיו הייחודיות, ובפרט נוכח קרבתו של המנוח לבגירות, אינו המקרה המתאים לקביעת הלכה מחייבת בשאלה העקרונית בה נתבקשנו לדון. בקובעי זאת, שקלתי את אינטרס המשיבים מחד גיסא, ואת האינטרס הציבורי הכללי בקביעת מדיניות..."

 

• ראה גם ההליך בתמ"ש (משפחה פ"ת) 50359-12-21 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, בו נדונה בקשת הורים לעשות שימוש בזרע של בנם כאשר היה קטין בעת פטירתו.

בית המשפט קיבל את הבקשה, בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, תוך שקבע:

 

"הנה כי כן אין חוק מחייב והפסיקה המנחה קובעת בחינת כל מקרה לגופו בהתאם לאינדיקציות שיוכחו בהקשר של רצונו של הנפטר".

(סעיף 27 לפסק הדין).

 

• בנוסף, הפסיקה העניפה שניתנה בסוגיה זו, לפני ואחרי פסק הדין נשוא הלכת פלונית, במסגרתה נתקבלו בקשת הורים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח, בניגוד להנחיות היועמ"ש, מדברת בעד עצמה.

 

• אף אני בחרתי לפנות למציאת פתרון לסוגייה המשפטית שבפניי, תוך הפעלת אמות מידה של גמישות ופתיחות.

 

עמדתי זו תואמת את הכלל התלמודי ולפיו "לא ניתנה תורה למלאכי השרת", המאפשרת קבלת דעת יחיד במקרים מסוימים.

מן המפורסמות היא המחלוקת שבין בית הלל לבית שמאי, כאשר ברוב מוחלט של המקרים למרות שבית הלל היו בדעת מיעוט, ההלכה נקבעה כמותם, זאת מהסיבה שאלה-בית הלל- נקטו בגישה של גמישות וקירוב, בעוד גישתו של בית שמאי דוגלת בקפדנות ועקביות.

גם במשפט הישראלי, מאפשרים הליכי הערעור והדיון הנוסף, לבחון את דעת הרוב.

בהינתן כך, אני סבורה כי הגיעה השעה לפיתוח הלכה כאשר לצידה הצורך בתיקון חקיקתי.

בהקשר זה, אני מפנה לדבריו של כב' השופט חשין, כפי שהובאו בפסק הדין נשוא הלכת פלונית, וכדלקמן:

 

" חוק נועד למקובל, לבינוני, לממוצע, והצורך בגמישות נדרש מאליו ולו כדי שלא לרמוס את המיעוט ואת היוצא-דופן ... מכאן הגמישות הנדרשת, להתאמת הכללים - אשר מעיקרם נוצרו לבינוני ולממוצע - למי שאינו בינוני או ממוצע (ע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 69, 79 (2002)).

 

ועוד נאמר על ידו:

"מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מְסַבִּים בלא שמן לַהֲסִיכָה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות. (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 794 (1999))  

גישה זו הגיונה עמה ומן הראוי כי תעמוד לנגד עיניה של כל רשות בעת שהיא מבקשת לקבוע הסדרים נורמטיביים".  

 

דברים אלו יפים אף למקרה שבפניי.

 

56. הצורך בדיון מחודש בעמדת ההורים בסוגיית שימוש בזרע בנם המת, בשל חלוף הזמן מאז ניתנו ההנחיות, השינויים שחלו בחברה הישראלית ובעיקר יום השביעי באוקטובר המר והנמהר

 

• סבורה אנוכי כי לאור זכותם של XXX וXXX לכבוד, מכוח כבודו של XXX ז"ל להמשכיות, לאור ערכי צדק ושוויון עליהם מושתת מדינת ישראל, נוכח עמדתי כי לכל אדם רצון בהמשכיות , בהינתן המציאות הקשה שחווה החברה הישראלית במסגרת אירועי השביעי לאוקטובר, כאשר פסק דין זה נכתב כשברקע נשמעות אזעקות מלחמת "שאגת הארי", הגיעה העת לשידוד מערכות ולבחינה מחדש של ההלכה כפי שנקבעה בהלכת פלונית ולהיעתר לבקשתם של XXX וXXX לעשות שימוש בזרעו של XXX ז"ל, באמצעות אם מיועדת.

 

• בפוסקי כך, הנני צועדת בשביל אותו חרש בית המשפט העליון בפסק הדין בע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית (19/7/17).

 

בפסק הדין זה קבע ביהמ"ש העליון כי הגיעה העת לבחון מחדש סוגיה עקרונית אחרת שהונחה לפתחו , למרות היותה מוסדרת בחקיקה ראשית. זאת בהתבסס על חלוף הזמן, שינויים חברתיים וערכי חופש ושוויון של מדינת ישראל.

בפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט פוגלמן נקבע, כי נוכח המציאות המשתנה, התמורות החברתיות במבנה המשפחה המסורתית והשינוי בתפיסת ההורות בין האב לאם, יש לדון מחדש בדיני המזונות המוטלים על האב, וכדבריו:

 

"... הרי שראוי לאמץ את אותה גישה פרשנית שתקדם תוצאה שוויונית יותר במונחים של ימינו אנו:

 "באין הכרעה הלכתית חד משמעית, עולה השאלה מהי הגישה הראויה שתינקט על ידי מערכת המשפט במדינת ישראל. נראה לנו, שהגישה המטילה חובת מזונות על שני ההורים תואמת לא רק את ערכי היסוד של שיטת
המשפט בישראל אלא את ערכיו של המשפט העברי עצמו, אשר הקפיד תמיד להתאים עצמו לשינויי העיתים. ההסדרים המשפטיים של המשפט העברי בנושא מזונות הילדים נקבעו במציאות חברתית בה הגבר הוא המפרנס בעל האמצעים, ואילו האישה היא שמטפלת בילדים ובצורכי הבית. בדורות האחרונים נשתנה לחלוטין מעמד האישה ואתו חלוקת התפקידים במשפחה. לאור שינויים חברתיים-כלכליים אלה שחלו מאז נתקנה תקנת אושא (ותקנת הרבנות הראשית שהרחיבה את תקנת אושא עד גיל חמש עשרה), יש מקום לאמץ פרשנות שמתאימה למציאות החדשה, וזאת תוך שימוש ב'כללי המשחק' המקובלים מדורי דורות במשפט העברי".

 

בפסק דינו הנ"ל, אישר ביהמ"ש העליון את פסק דינו של כב' השופט  י. כהן, בפסק הדין בתמ"ש 16785-09-12 , אשר קבע כדלקמן:

 

"בית המשפט קבע כי ערכים של צדק ושוויון מחייבים את המסקנה כי במקרים של משמורת משותפת יפסקו המזונות מבלי להבחין בין הצרכים ההכרחיים ושאינם הכרחיים; ותוך איזון כולל של הכנסות המשפחה מכל המקורות. כדי להגיע לתוצאה זו – ותוך שסטה ביודעין מן ההלכה שנפסקה בידי בית משפט זה – אימץ בית המשפט את הפרשנות החלופית לתקנת תש"ד."

 

עוד נקבע בפסק הדין האמור, כי שיקולי צדק והגינות מצדיקים גם להפחית מרכיב נוסף במזונות, שכן לא ניתן להתעלם משינויים סוציולוגיים שחלו עם חלוף הזמן ואשר הובילו לשינוי בסדרי עולם. אבות נוטלים חלק משמעותי בגידול ילדיהם וחולקים את משמורת ילדיהם עם אמם, בחלקים שווים. ומכוח זאת הועלתה טענת אי השוויון בדיני המזונות. בניסיון לייצר שוויון, קבע בית המשפט העליון הלכה חדשה הנשענת על אותם שינויים חברתיים ומציאות חברתית וכלכלית משתנה.

 

• אין מחלוקת, כי סוגיית השוויון היא פועל יוצא של איסור האפליה ולפיכך, מקום שקיימת אפליה, יש "לחשב מסלול מחדש" ולקבוע נורמה שוויונית והוגנת, כדבריו של בית המשפט בבע"מ 919/15:

 

"...

כידוע, לעיקרון השוויון פנים רבות, אשר המשותף להן הוא האיסור על הבחנה בלתי עניינית בין שווים – היא ההפליה (ראו, בין רבים: בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 204 (1998); עניין דנילוביץ, בעמ' 761). חומרה יתרה נודעת להפליה המכוונת כלפי הנמנים על קבוצה הסובלת מקיפוח והדרה היסטוריים, שבבסיסה ייחוס סטריאוטיפים פוגעניים לנמנים על אותה הקבוצה. הפליה כזו עולה כדי השפלה ויש בה לפגוע בכבוד האדם...".

 

• הנני סבורה, כי בהיקש לפסק הדין הנ"ל ולעקרונות עליהם הוא מתבסס, קרי ערכי צדק ושוויון, המציאות המשתנה והתמורות החברתיות במבנה המשפחה המסורתית, יש לאפשר להורים שבפניי מעמד שווה למעמדה של בת זוג, ככל שזו מסרבת לעשות שימוש בזרעו של בנם ולאפשר להם את מלאכת הקמת המשכיותו של בנם המנוח.

 

• ואמנם המחוקק הישראלי הרים את הכפפה. על שולחנו הונחה הצעת חוק ששמה "הצעת חוק נטילה ושימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ג-2023 "(הוגשה על ידי ח"כ קטי שטרית).

 

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, כי הצעת החוק נועדה:

 

"להסדיר את השימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הולדה, לאחר פטירתו ובהתאם לרצונו, ואת נטילת הזרע מהנפטר לשימוש כאמור".

הצעת חוק זו, מאפשרת להוריו של נפטר להגיש בקשה לנטילת זרע ממנו וקובעת כי השימוש בזרע ייעשה בהתאם להנחיות שנתן הנפטר בחייו וככל שאותו נפטר מינה את הוריו בהנחיותיו לשאוב ממנו זרע, יהיו רשאים הוריו להחליט על שימוש בזרעו לשם הולדה על ידי אישה שתסכים לכך, או להורות על השמדה של מנות הזרע.

עם זאת, נותן ההנחיות יכול לקבוע במפורש, כי מינוי הורהו כאמור, יחול אף אם במועד הפטירה היתה לו בת זוג שאינה מעוניינת לעשות בעצמה שימוש בזרע, ורשאי הוא לקבוע במפורש, כי מינוי הורהו יחול אף אם בת הזוג שאיננה מעוניינת כאמור, מתנגדת לעשות שימוש בזרע על ידי אישה אחרת". 

 

בהוראות המעבר, סעיף 29 להצעת החוק נאמר, כי "הוראות החוק יחולו גם על אדם שנפטר לפני יום התחילה, והפקיד זרע לפני מותו או שניטל ממנו זרע לאחר מותו, ואולם אם הנפטר לא הותיר אחריו ילדים ולא הותיר אחריו בת זוג, או שבת זוגו אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו, רשאי כל אחד מהוריו לפנות לבית המשפט בבקשה לפי סעיף 9(א) לעשות שימוש בזרע להפרייתה של האם העתידית, אף אם הנפטר לא הותיר הנחיות בכתב, ובלבד שהנפטר לא הביע בחייו התנגדות מפורשת לנטילת זרעו או לשימוש בו ובכפוף ליתר הוראות חוק זה" (ההדגשות אינן במקור).

 

הנה כי כן, המייתם של ההורים השכולים הגיעה לאוזנו של בית המחוקקים הישראלי ואף נפלה על אוזניים כרויות.

ככל שהצעת חוק זו או דומה לה, תתקבל, הרי שתבוא נחמה (למצער פורתא) למשפחות שכולות רבות.

 

הצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת ביום 20/3/23 , אך לצערי היא טרם הבשילה.

 

• לאחר פרוץ מלחמת חרבות ברזל, התפנה שוב המחוקק לדון בסוגייה זו, ובנייר עמדה שהוגש לכנסת על ידי מחלקת המחקר של הכנסת נאמר כדלקמן:

 

"מאז פרוץ מלחמת חרבות ברזל, דווח על גל פניות של הורים שכולים ואלמנות, שביקשו לבצע הליך שאיבת זרע מהבן או הבעל, חללי צה"ל שנפלו במלחמה, על מנת לשמרו ולהפרותו בעתיד בהפריה חוץ גופית...סוגיה זו של נטילת זרע לאחר המוות, שימושו והשימוש בו בעתיד, מעוררת שאלות מורכבות בתחומי ההלכה והמשפט, והנדון זכויות האדם על גופו, הזכות להורות ומעמדו ההלכתי של הוולד. נכון לשעת כתיבת הדברים, אין במדינת ישראל חקיקה מוסדרת בנושא, אלא הנחיות שפירסם היועץ המשפטי לממשלה ב-2013...

לאור המציאות החדשה שנוצרה עם פרוץ מלחמת חרבות ברזל, הונחו בתי החולים בישראל לXXX בהוראת שעה עד יום 3/4/24 נטילת זרע מנפטר גם לבקשת הורי הנפטר ללא צורך באישור מבית המשפט וזאת כאשר יש יסוד סביר להניח, שפנייה לביהמ"ש עלולה למנוע את אפשרות שאיבת הזרע, נוכח חלוף הזמן ממועד הפטירה".

 

אולם גם מהלך זה לא הבשיל ועד היום טרם אמר המחוקק את דברו.

 

ימים יגידו אם אכן כך התכנס המחוקק. אולם משהוגשה בפניי בקשתם של XXX וXXX, איני יכולה להמתין לסיום ההליך החקיקתי ובהתאם לחובתי, אומר את דבריי.

 

57. תסקיר שירותי הרווחה

 

• במסגרת הליך זה, כמו במסגרת ההליך הקודם, התבקש משרד הרווחה לערוך תסקיר, במסגרתו תוגשנה לביהמ"ש המלצות באשר להתאמתה של XXX להיות אם מיועדת.

 

בתסקיר שהוגש ביום 2/7/14 (במסגרת ההליך הקודם) צוין, כי משפחת XXX הינה משפחה מלוכדת, אוהבת, אשר הקשר בין כל בני המשפחה הדוק ומחבק במיוחד.

 

עורכת התסקיר, אשר אף נפגשה עם בנותיהם של XXX וXXX ציינה, כי היא מצאה משפחה כואבת כתוצאה מאובדנו של XXX, אך לא משפחה שבורה.

עם זאת, לא המליצה העו"ס בהליך הקודם לקבל את הבקשה, נוכח חריגותה.

 

 

גם בתסקיר שהוגש במסגרת הליך זה ביום 27/8/25, מצאה עורכת התסקיר את XXX וXXX עומדים על דעתם, כאשר רוחם לא נופלת.

 

עורכת התסקיר, הגב' תמי הר פאר- עו"ס השירות למען הילד, נפגשה גם עם XXX, האם המיועדת והוריה, מר  XXX וגב' XXX.

 

הגב' הר פאר מציינת, כי היא שוחחה ארוכות עם XXX ועם הוריה. מדבריה עולה כי XXX אישה מרשימה, משכילה והינה בת בכורה להוריה, להם עוד שתי בנות.

 

XXX סיפרה לעו"ס, כי סיפורו של XXX ז"ל מוכר לה מזה שנים רבות, מאז שהלך לעולמו, וכדבריה:

"XXX סיפרה כי הסיפור של XXX ז"ל מוכר לה מזה שנים רבות. בתקופה בה נהרג, שותף סיפורו ברשתות החברתיות והיא זוכרת שעל אף גילה הצעיר, הסיפור נגע בה באופן מיוחד, מעבר לסיפורים טראגיים אחרים, ולא עזב אותה. כבר בגיל 24 היא פנתה לXXX בפייסבוק והשתתפה בצערה העמוק. XXX הודתה לה, מדי פעם ראתה XXX פוסטים ותכניות בטלוויזיה שנגעו בהתמודדויות של המשפחה עם השכול והתנגדות המדינה לשימוש בזרע בנם אולם מאז התכתובת עם XXX לא היה קשר בין השתיים.

לאורך השנים XXX חיה את שגרת חייה, מצאה סיפוק רב בעבודתה וחשה מימוש עצמי ועם זאת, לא מצאה את האדם עמו תרצה לכרוך את חייה בקשר זוגי.

היא תיארה את עצמה כטיפוס אימהי והחלה לשקול אפיק של הורות יחידנית באמצעות תרומת זרע אנונימית. הוריה, אשר הנם דמויות משמעותיות בחייה, תמכו בה בהתלבטויות ובחששות והמסר שהועבר לה היה כי יתמכו בה בכל המובנים, קונקרטיים ורגשיים, אם תחליט לממש את הורותה ולהיות אם יחידנית. הדבר בא לידי ביטוי גם בדבריו של אביה של XXX במהלך הדיון בבית המשפט.

....

XXX כבר ממש החלה בתהליך, ערכה בדיקות גנטיות, הקפיאה ביציות ועמדה בפני קביעת תור לבנק הזרע ואז נתקלה בפוסט של XXX וXXX XXX חיפשו את האישה שתהרה מזרעו של XXX ותעזור להם לממש את תפקידם כסב וסבתא לילד זה.

באופן מקרי לחלוטין, באותו היום ראתה גם אחותה של XXX את הפוסט ושלחה לה תוך כדי שבודקת עמה מה היא חושבת על הרעיון. XXX התייעצה עם בני משפחתה וכתבה לXXX וכך נוצר המפגש בין XXX לXXX וXXX ובהמשך בין משפחתה של XXX ושאר בני משפחתו של XXX ז"ל.

עם הזמן התקיימו מפגשים נוספים בין שתי המשפחות ונוצר קשר חם בין XXX לבין XXX וXXX, תוך כדי שהם מדברים כל הזמן על הציפיות ההדדיות שלהם ומגלים שלמעשה הם מתואמים לחלוטין בצרכים וברצונות שלהם.

XXX שיתפה אותי בהתלבטויות בין תרומת זרע אנונימית לבין שימוש בזרע המת ולבסוף החליטה כי מעדיפה שלילד שיוולד לה תהיה משפחה מורחבת חמה ואוהבת וכי הוא יכיר את שורשיו, יוכל לראות תמונות של אביו ולשמוע סיפורים אודותיו. היא מעוניינת כי XXX ז"ל יירשם כאביו של התינוק לאחר לידתו.

XXX שוחחה גם עם XXX, בת זוגו של XXX ז"ל בעת מותו. כיום XXX נשואה ומקיימת קשר חם עם XXX וXXX. לדברי XXX, XXX נתנה לה את ברכת הדרך להרות מזרעו של XXX ז"ל ונוצר קשר נעים וחיובי בין השתיים על אף הנסיבות הטרגיות שהפגישו ביניהן".

 

• XXX ציינה בפני פקידת הסעד, כי היא שוחחה עם XXX וXXX על תרחישים שונים שיכולים לקרות בהמשך החיים וזו התרשמה כי XXX מספיק בטוחה להציב גבולות ולהביע את צרכיה ורצונותיה.

 

תסקיר נאמר בהקשר זה, כדלקמן:

"במהלך הפגישה שלי עם XXX שוחחנו על היותם של החיים דינמיים ומשתנים ועל תרחישים שונים שיכולים לקרות בהמשך החיים. כך למשל שוחחנו על הקרבה הגאוגרפית של מקום מגוריה כיום לXXX וXXX ובדקתי עמה האם היא תרגיש בנוח לעבור למקום רחוק יותר או לארץ אחרת אם נסיבות חייה יובילו אותה לשם. XXX ענתה כי מערך השיקולים שלה ביחס למקום מגוריה לא יושפע מהקשר שלה עם XXX וXXX ובכל מקרה היא חשה מספיק בטוחה להציב גבולות ולהביע את צרכיה ורצונותיה.

מבחינת XXX, מעמדם של XXX וXXX בחיי הילד שייוולד יהיה דומה למעמדם של הוריה כסבים. היא מצפה שXXX וXXX ייטלו חלק בחייו של הילד כסבא וסבתא בדיוק כפי שהם מתפקדים עם שאר הנכדים שלהם וכמו שהוריה מתפקדים כלפי הנכדה שלהם. חשתי בהתרגשות של XXX סביב המחשבה על מימוש האימהות שלה ונראה היה כי היא חשה רוגע, בטחון ושלמות ביחס לסיפור חייו של הילד שייולד לה.

התרשמתי שXXX מאד בטוחה בעצמה וביכולתה להביע את רצונותיה וצרכיה וכי היא בעלת עורף משפחתי תומך ובעל יכולות להכיל קשיים ומורכבות. המעמד הסוציו אקונומי של שתי המשפחות דומה ולא התרשמתי כי החלטתה מוטה בשל שיקולים כלכליים".

 

• הוריה של XXX נפגשו אף הם עם העו"ס עורכת התסקיר, XXX התרשמה מהם כהורים תומכים, העומדים מאחורי בתם בלב שלם, בהליך זה.

 

• גם משפחתה המורחבת של XXX היא משפחה חמה ואף יציבה. אחיותיה תומכות בה בניסיונה להפוך לאם מזרעו של XXX.

 

• מצאתי מקום לציין מדברי אביה של XXX, בדיון שהתקיים בפניי ביום 17/7/25, כדלקמן:

 

"הייתי בשירות המדינה הרבה שנים, ברשות המיסים, בתפקידים בכירים. השר יעקב נאמן הגיע לכנס, הוציא פתק מהכיס, ואמר שזה משהו שהוא אומר כל יום בבוקר, שאומר תן לי את הכוח להחליט לפנים משורת הדין כי להחליט לפי הדין זה הכי קל לעשות. יש דברים שצריך לצאת מהמילים היבשות. אני מייצג את XXX והמשפחה. אנחנו באים לפה לא רק בלב פתוח ונפש חפצה, אנחנו מכוונים לייצר משפחה יחד עם משפחת XXX. XXX יכלה לקחת תרומת זרע מכל מקום אחר בכל מקום בעולם. הבחירה שלה מודעת, במשפחה, בXXX שלא קיים ולא יכול להביע עמדתו ויש לכך משמעות. זה מרגש אותנו מאוד כמשפחה, לקחת ילד, להוליד אותו לתוך משפחה משני צדדים, זו עוצמה של דברים שבא מכוח ולא מחולשה, הציפיה שלנו מהמדינה להתרומם על הדברים האלה. משפחת XXX הלכה במדבר. פרצה פתח להרבה אנשים אחרים. אי אפשר לדון אותה. היום המציאות שונה. אם XXX היום היה בחיים ולפני כניסה לעזה הוא היה אומר את דבריו ברחל בתך הקטנה. צריכים לקחת ולראות במונחים של אז, והתשובה המתבקשת היא רק אחת, אני לא חושב שיכולה להיות החלטה אחרת".

(עמ' 3-4 לפרוטוקול הדיון מיום 17/7/25).

 

• העו"ס המשיכה וציינה, כי בפגישתה הנוכחית עם XXX וXXX, היא התרשמה כי הם עברו תהליך פנימי ומשמעותי של השלמה והפנמה של העובדה כי לא יוכלו להביא ילד מזרעו של XXX ז"ל (ולהפוך להוריו) ועל כן בשלב זה של חייהם, הם בשלים לקראת תפקיד של סבא וסבתא, במידה ובקשתם תיעתר.

 

עוד ציינה העו"ס כי בין משפחתה של XXX למשפחת XXX נוצר קשר חם וכי אלו ואלו ראויים לשמש סבים וסבתות לתינוק שיוולד.

 

בפרק ההמלצות, ציינה העו"ס את ההסכם שנערך בין XXX וXXX לבין XXX בכל הקשור להסדרת היחסים ההדדיים ביניהם והתרשמה,  כי מדובר ברצון אמיתי וכן של XXX להרות מזרעו של XXX ז"ל, לצד הבנה אמיתית שהתקבלה, לאחר תהליך רגשי שעברו XXX וXXX, לפיו הם לא יהיו הוריו של הילד שיוולד, אלא ישמשו כסבא וסבתא עבורו.

עוד היא מוסיפה, כי בשנה האחרונה נוצר קשר חם בין שתי המשפחות והתרשמותה הינה כי כל אחת מהדמויות הרלוונטיות מבינה את מקומה בחייו של הילד שיוולד, ותכבד באופן מלא את מקומן של הדמויות האחרות.

 

העו"ס מתרשמת כי XXX בשלה לממש את רצונה להרות וכי הילד שיוולד יזכה לאם אוהבת ומשקיעה ולמשפחה גדולה ורחבה שתאהב אותו בכל נימי נפשה.

 

בסיום דבריה, כותבת העו"ס, כי התרשמותה הינה שXXX תוכל לתווך לילד שיוולד את סיפור חייו ואת ההחלטה להביא אותו לעולם, בידיעה כי לעולם לא יכיר את אביו הביולוגי.

 

58. לאור כל האמור לעיל, המליצה העו"ס כי במידה וביהמ"ש יעתר לבקשתם של XXX וXXX לעשות שימוש בזרעו של XXX בנם יש לעשות זאת בשיתוף עם XXX, שתהיה עבור הילד שיוולד אם לכל דבר ועניין.

 

הדברים מדברים בעד עצמם ונראה כאילו כך הדברים נועדו להיות.

 

59. סיכום

 

נוכח האמור לעיל, ומכל הטעמים גם יחד, הנני מקבלת את התביעה וקובעת כדלקמן:

• רצונו של XXX בילדים ובהמשכיות, הוכח באמצעות הוריו ועדויות שהובאו על ידם בהליך הקודם.

אני קובעת, כי היועץ המשפטי לממשלה לא הביא בפני ביהמ"ש גרסה סותרת. 

• עמדתו של היועמ"ש, כפי שהובאה בהליך זה, מהווה אפליה אסורה של XXX וXXX, כפי שנקבע על ידי לעיל.
• הבטחתו של היועמ"ש בהליך הקודם, לפיה הוא לא יתנגד לבקשתם של XXX וXXX ככל שתוגש "בדרך המלך", דהיינו עשיית שימוש בזרעו של XXX ז"ל באמצעות אם ביולוגית, הינה הבטחה מנהלית XXX לא ניתן לחזור הימנה.
• שוכנעתי כי XXX וXXX, פעלו בהתאם להבטחה הנ"ל והסתמכו עליה מזה כעשר שנים. לפיכך, הנני דוחה את עמדתו של היועמ"ש.
• לאור העקרונות של צדק ושוויון העומדים בבסיס חוקי היסוד של מדינת ישראל ועל רקע המציאות הקשה ובעקבות מלחמת חרבות ברזל ועל יסוד ההנחה כי כל אדם חפץ בהמשכיות, אני סבורה כי יש לשנות את הגישה המשפטית בכל הקשור לבקשות המוגשות לנטילת זרע מן המת באמצעות הוריו, כאשר בת זוגו מתנגדת להרות וליתן להם מקום שווה לכל הגורמים שנמנו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה.

 

60. אשר על כן, אני נעתרת למבוקש בתביעה ומאשרת את בקשתם של ההורים- XXX וXXX הם המבקשים- לקבל את המבחנות בהן הופקד זרעו של בנם ז"ל ולעשות בהן שימוש כמבוקש, כאשר הגב' XXX תופרה בזרעו של XXX ותלד את הילד שייווצר ברחמה ותהיה לו אם לכל דבר ועניין והכל בהתאם להמלצתה של העו"ס מהשירות למען הילד.

 

ככל שכך יארע ותצלח דרכם, הנני מאחלת לכל אחד ואחת מהם (שהרי עניינו של פסק דין זה תם אך לא נשלם) שבילד הזה יתקיימו דברי בלדד השוחי (ספר איוב, ח,ז) לפיהם: "וְהָיַה רֵאְשִיתְךָ מִצְעָר, וְאַחַרִיתְךָ יִשּׂגֶה מְאד". לו יהי. ְ

 

 

התיק ייסגר.

 

61. פסק דין זה מאושר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

   

ניתן היום,  ט' ניסן תשפ"ו, 27 מרץ 2026, בהעדר הצדדים.