לבקוביץ' נ' וו.אס.אי. וול סטריט ישראל בע"מ

בפני תביעה כספית, בסך 10,000 ₪, שעניינה קבלת פרסומות בדואר אלקטרוני, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982. אין חולק, עקרונית, כי דברי הפרסומת הם אכן כאלה, וכי נשלחו לתובע במהלך השנים 2012-2014 (ואף אין חולק כי פסקו באותו שלב).

התובע טוען בכתב תביעתו, כי לא הסכים לקבלת דברי פרסומת אלה. בעדותו, לראשונה, הוסיף כי ניסה להסיר את עצמו מרשימת התפוצה, ע"י שימוש בקישור המופיע בתוך הודעת הדואר עצמה, אולם ללא הצלחה, וכי הסיבה שהתמהמה בתביעתו היתה שירותו הצבאי, שהסתיים בשנת 2016 (וכן, כעולה מעדותו, כי לא היה מודע לזכותו לתבוע פיצוי עבור הודעות אלה, עד לאחר שהשתחרר מצה"ל).

הנתבעת טענה, בכתב ההגנה, כי היא אינה שולחת בעצמה פרסומות בדואר אלקטרוני, ועושה שימוש בספקים העוסקים בכך, והמחויבים כלפיה בהסכמים נוקשים בשמירה קפדנית על הוראות סעיף 30א האמור. לפיכך, לשיטתה, אין לחייבה בפיצוי כלשהו.

בדיון עצמו הוסיפה הנתבעת וטענה, כי בירור מקיף שערכה אצל מי ששלח בפועל את ההודעות, ושבינתיים חדל מלפעול (ועל כן העיכוב בקבלת המידע), גילה כי בניגוד לטענתו, התובע כן נרשם לרשימת התפוצה, ונתן הסכמתו לקבלת הודעות דוא"ל. התובעת הגישה פלט מחשב המאשר זאת, לכאורה.

ברי, כי בהסכמה זו אין משום מענה לטענת התובע, כי ניסה להסיר את שמו מרשימת התפוצה, אולם על כך משיבה הנתבעת, כי אין כל ראיה כי התובע אכן ניסה זאת, ואין כל תיעוד כגון צילום מסך, וכיו"ב, היכול להוכיח זאת.

סבורני, שהנתבעת עמדה בנטל להוכיח, כי מלכתחילה ניתנה הסכמתו של התובע לקבלת דברי הפרסומת. אין דרך אמיתית ויעילה להוכיח זאת, שלא באמצעות פלט מחשב מסוג הפלטים שהציגה הנתבעת, וסבורני שבכך די.

מאידך, לא עלה בידי התובע להוכיח, כי ניסה לבטל את הסכמתו, ולא עלה הדבר בידו. בעדותו לבד, כשזו באה רק לאחר שאלה שהוצגה ע"י בית המשפט, ולא כחלק מגרסתו הראשונית, אין די בכדי להרים נטל ראיה זה.

די בכך, אפוא, כדי לדחות את התביעה.

עם זאת, במקרה דנן גם חלה ההלכה שנקבעה ברע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ. כהן, לפיה, אם אדם מתקשר עם קבלן עצמאי לשלם משלוח הודעות פרסומת בשמו, ככלל הרי הוא פטור ממחדלי אותו קבלן עצמאי, אלא אם מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. חריגים אלה, הרלוונטיים לענייננו, הם התרשלות של האדם בבחירת הקבלן, ואישור או הרשאה למעשה. לא הוכח בענייננו, כי חריגים אלה מתקיימים. לפיכך, גם מטעם זה יש לקבוע, כי לא הוכח שהנתבעת, כשלעצמה, פעלה שלא כדין כלפי התובע.