ת"צ 20961-01-14 עמר נ' מאמי קר בע"מ ואח'

לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבכותרת (להלן: "הבקשה" ו- "הסדר הפשרה", בהתאמה). עניינה של התובענה בטענת המבקשת כי המשיבה, יצרנית ומשווקת של משחות המיועדות למריחה על הפטמות במהלך ההנקה (להלן: "המשיבה"), הפרה את הוראת משרד הבריאות המחייבת בעל רישיון לשיווק ומכירה של משחות מהסוג האמור לציין על גבי האריזה כי יש להסיר את המשחה טרם ההנקה. מהטעמים שיפורטו להלן סברתי כי יש מקום לאשר את הבקשה, ולתת להסדר הפשרה תוקף של פסק דין.

א. רקע

1. ביום 12.1.2014 הגישה המבקשת, באמצעות באי כוחה, תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"). על פי הנטען בבקשת האישור המשיבה שהינה יצרנית ומשווקת של משחה המיועדת למריחה על הפטמות של נשים מניקות בשם "LANOLIN BREASTFEEDING" (להלן: "המשחה"), הפרה את הוראת משרד הבריאות מיום 12.12.2010 לפיה עליה לציין על תווית המשחה הנחיה כי "יש להסיר את שאריות הקרם לפני הנקה". יתרה מכך, על פי בקשת האישור לא זו בלבד שהמשיבה נמנעה מלציין את הצורך בהסרת המשחה טרם ההנקה, כמתחייב מהוראת משרד הבריאות, אלא שהיא ציינה באופן פוזיטיבי על אריזת המשחה ובפרסומים באינטרנט כי אין צורך לעשות כן (וראו נספח ג' לבקשת האישור). על פי הנטען בבקשת האישור, בעשותה כן הטעתה המשיבה את המבקשת, ושאר חברות הקבוצה, בכל הנוגע לטיב ומהות המוצר ובהתאמתו לתקנות ולהנחיות משרד הבריאות, ובכך פגעה באוטנומיה של חברות הקבוצה להחליט אילו מוצרים ימרחו על גופן ואילו מוצרים יכנסו לגוף תינוקותיהן. המבקשת העריכה את נזקה בסך של 1,120 ש"ח המורכב מ - 120 ש"ח בגין עלות קניית שתי משחות ו - 1,000 ש"ח בגין הפגיעה באוטונומיה הנובעת מן ההטעיה. נזקה של הקבוצה הוערך בסך של 56,000,000 ש"ח.

2. עוד בטרם הוגשה תשובת המשיבה הגישו הצדדים לבית המשפט ביום 9.7.2014 בקשה משותפת לאישור הסדר הפשרה (להלן: "הסדר הפשרה הראשון"). במסגרת הסדר הפשרה הראשון פירטה המשיבה את טענותיה ביחס לבקשת האישור והן בתמצית: המשיבה סבורה כי אין כל הצדקה רפואית להורדת המשחה טרם ההנקה, וכי לא נגרם כל נזק לחברות הקבוצה שלא הסירו את המשחה; כי למשיבה טענות בקשר להנחיות משרד הבריאות ולהנמקתו בדבר הצורך ברישום ההנחיה על גב אריזת המוצר; כן טענה המשיבה כי היא החלה למכור את המוצר נשוא בקשת האישור בחודש ינואר 2011, וסברה באותה עת שהוראת משרד הבריאות תשונה. ואולם, בחודש אוקטובר 2011, משנוכחה לראות שמשרד הבריאות אינו משנה את ההנחיה, שינתה את האריזות של מוצריה, כך שיכללו את ההנחיה בדבר הסרת המשחה טרם ההנקה; עוד נטען כי הכמות הכוללת של משחות שנמכרו על ידי המשיבה ללא ההנחיה הנדרשת היה נמוך ועמד על 1000 – 2000 אריזות. במסגרת הסדר הפשרה הראשון הסכימו הצדדים כי המשיבה תעניק פיצוי לציבור בדרך של תרומת 1,000 אריזות של משחות מתוצרתה למחלקות יולדות בבתי חולים ברחבי הארץ. כן הסכימו הצדדים כי המשיבה תישא בתשלום גמול למבקשת בסך 15,000 ש"ח ובשכר טרחת באי הכוח המייצגים בסך 40,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

3. בדיון שהתקיים ביום 10.7.2014 הורתי לפעול ביחס להסדר הפשרה הראשון בהתאם להוראות סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 ותקנה 12 (ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010. דהיינו, על פרסומו של הסדר הפשרה הראשון לציבור ועל העברתו להתייחסות היועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן וליועץ המשפטי של משרד הבריאות.

4. בדיון שהתקיים ביום 22.9.2014 לא התייצבה מי מחברות הקבוצה ולא הוגשו התנגדויות. עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר הוגשה על ידי עו"ד שמרית סמג'ה ביום 17.11.2014, היתה כי היועץ המשפטי לממשלה מתנגד להסכם הפשרה מחמת היותו בלתי סביר, בלתי הוגן ואינו מיטיב עם חברות הקבוצה. בין היתר עמדה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה על הבאים: ראשית, כי מקורה של ההנחיה המקצועית של משרד הבריאות הוא בכך שהמשחה נשוא התובענה איננה מזון ועל כן בליעתה על ידי תינוק אינה רצויה; שנית, כי לא נערכו ניסויים על תינוקות על מנת לבחון האם עלול להיגרם נזק כתוצאה מאי הסרת שאריות המשחה; שלישית, כי הדרישה לציין על גבי המוצר כי יש להסיר את שאריות המשחה קיימת מזה כעשור, על פי מדיניות כללית שהייתה נהוגה במחלקת התמרוקים במשרד הבריאות, ואשר קיבלה תוקף בהתאם להנחיה בעניין זה אשר פורסמה מטעם משרד הבריאות ביום 12.12.2010; רביעית, כי הרישיון לתמרוק אשר הונפק למשיבה ביום 23.12.2010 הותנה במפורש בתניה לפיה על גבי תוויות המוצר יופיע הכיתוב "יש לשטוף היטב את איזור הפיטמה לפני ההנקה ולהוריד את שאריות הקרם"; חמישית, כי לא היה בסיס להנחת המשיבה לפיה ההנחיה תשונה וממילא לא היה בכך כדי לפטור את המשיבה מחובת מילוי ההנחיה וההתניה ברישיון; שישית, באשר להיקף המכירות סברה ב"כ היועמ"ש כי לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת באשר לאופן חישוב כמות המשחות שנמכרו, ולא הוצג כל מסמך או חוות דעת המאשרים נתונים עובדתיים אלו; שביעית, העלתה ב"כ היועמ"ש השגות בקשר עם השווי הנטען של התרומה, וציינה כי זו צריכה להיגזר מעלות הייצור עבור הנתבעת ולא על פי עלות המוצר לצרכן; שמינית, ב"כ היועמ"ש שבה והעלתה את הסתייגות היועמ"ש מפיצוי הניתן בדרך של תרומה לכלל הציבור (להבדיל מפיצוי ישיר לחברות הקבוצה). כן סברה ב"כ היועמ"ש כי הנתבעת מפיקה רווח מעצם מתן התרומה על דרך של העצמת המוניטין ופרסום דבר התרומה, וכי במקרה כמו זה בו עסקינן בתרומת מוצרים צומחת לה גם תועלת פרסומית ושיווקית. עוד נטען כי מנגנון הפיצוי המוצע משדר מסר שגוי, שכן המוצר נשוא התובענה איננו מוצר חיוני או תרופה אלא תמרוק שיעילותו לא הוכחה.

   לאור כל אלו סברה ב"כ היועמ"ש כי יש לקבוע פיצוי ראוי והוגן לחברות הקבוצה, וככל שלא ניתן לאתרם, ראוי יותר כי המשיבה תתרום למחלקות היולדות סכום כסף שישמש לרווחת היולדות או לצרכי מחקר במקום תרומת משחות. כן סברה ב"כ המשיבה כי יש למנות בודק אשר יבחן את כמות המשחות שנמכרו בפעול על ידי הנתבעת, וכי שיעור שכר הטרחה המוצע הוא גבוה יתר על המידה ואינו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בעניין זה.

5. המשיבה הגישה התייחסות לעמדת היועמ"ש ביום 4.12.2014 ואילו באי הכוח המייצגים הגישו התייחסותם ביום 8.12.2014. במסגרת התייחסותם הודיעו באי הכוח המייצגים כי אינם עומדים על בקשתם לאישור הסדר הפשרה הראשון באותה מתכונת.

6. ביום 10.12.2014 קיימתי דיון במסגרתו הצעתי לצדדים את ההצעה הבאה להסדר פשרה:

   "תועבר תרומה כספית בהיקף של 80,000 ש"ח למחלקות יולדות בבתי חולים ממשלתיים לפי בחירת הצדדים. שכר הטרחה יופחת ל- 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ. הגמול למבקשת יופחת ל- 10,000 ש"ח. המשיבה תגיש תצהיר המפרט את דרך חישוב כמות המוצרים שנמכרו ללא האזהרה."