יעל 6377 יזמות בע"מ נ' טולדנו ואח'

התובעת הינה בעלת הזכויות במקרקעין המצויים בפינת הרחובות פינסקר 2-4 ושטמפפר 13 בפתח תקווה. על המקרקעין נמצא בניין בו חנות המוחזקת על ידי הנתבעים בדיירות מוגנת עפ"י חוזה שכירות מיום 16.1.1972 למטרת ניהול עסק לצילום (להלן: המושכר והסכם השכירות בהתאמה).

לטענת התובעת, הנתבעים בנו במושכר גלריה בניגוד להסכם השכירות וללא קבלת הסכמתה באופן המזכה אותה בסעד של מתן צו לפינוי הנכס. כמו כן לטענתה, מזו תקופה ארוכה שאין פעילות במושכר והוא מוחזק אך למראית עין ועל כן יש לראות את הנתבעים כמי שנטשו את הנכס ללא כוונה לחזור אליו.

הנתבעים מכחישים את הנטען כלפיהם, לגרסתם, המושכר כלל את הגלריה מאז תחילת תקופת השכירות והיא לא שונתה על ידם. אשר לעילת הנטישה טוענים הנתבעים כי התובעת לא הוכיחה נטישה פיזית של המושכר וממילא שלא הוכח יסוד נפשי של העדר כוונה לחזור.

דיון והכרעה

1. עילת הנטישה

עילת הנטישה אינה מנויה בין עילות הפינוי הקבועות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 והיא פרי יצירת הפסיקה. בית המשפט העליון סקר ברע"א 3666/16 פלונית נ' חברת הירקון 278 בע"מ (מיום 5.9.17) את המבחנים לקיומה של עילת נטישה כפי שעוצבו בפסיקה, כשבמרכזן עומדת התפיסה, לפיה, ככל שנכס חדל לשמש כמקום מגורים לדייר או כמקור פרנסתו אין זה מן הצדק להעניק לו הגנה מכוח חוק הגנת הדייר. על בסיס תפיסה זו נקבע כי על מנת שתקום עילת פינוי מתוקף נטישה על הבעלים לשכנע את בית המשפט כי הדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת לא לשוב אליו (ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה, פ"ד מו(5) 758 (1992); דוד בר-אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר (מהדורה שניה, עדכון מס' 7, 2016), עמ' 125).

מכאן כי על התובעת להוכיח שני תנאים מצטברים: הראשון כי הנתבעים אינם מחזיקים עוד בנכס (ההיבט הפיזי), והשני כי אין בכוונת הנתבעים לשוב ולהחזיק בנכס וסיכויי התממשותו בפועל (ההיבט הנפשי). ויובהר כי כאשר מדובר במושכר המשמש כבית עסק גם שימוש מוגבל יהווה הגנה בעילת הנטישה ובלבד שהעסק אשר מתנהל במושכר יהיה עסקו של הדייר. ניהול עסק אין פירושו שהדייר יימצא במקום בקביעות או על בסיס יומי על מנת לקבל לקוחות או למכור סחורה (בר-אופיר, עמ' 144).

טרם הגשת התביעה שכרה התובעת את שירותיו של חוקר פרטי מר עודד נגר על מנת לבחון את אופן פעילות בתי העסק המצויים בבניין. על יסוד ממצאי חקירתו טוענת התובעת כי הנתבעים מבקרים באופן אקראי במושכר על מנת להציג נוכחות מלאכותית ומפאת גילם אין להם כוונה לחזור להפעיל את החנות. יתרה מזו, טוענת התובעת, הנתבעים לא הוכיחו כי העסק המנוהל בחנות רווחי וממילא שלא נטען על ידם כי הם מתפרנסים מהחנות שבמושכר.

מתצהירו של החוקר נגר עולה כי בתאריך 11.5.15 ביקר במושכר המשמש כחנות צילום בשם "פוטו דני" ובשיחה חופשית שקיים עם הנתבע הבין כי אין במקום פעילות והנתבע שוהה בחנות בהעדר חלופה אחרת להעביר את זמנו (תמלול השיחה נספחים 2-3). התובעת מפנה בסיכומיה לדברי הנתבע בתמליל בציינו כי "אין עבודה, אין עבודה אין אני משתגע יש ימים שאני לא עושה שקל. [...] אני לא יכול למכור. זה בעיה אני בפלונטר אחרת הייתי סוגר מזמן לפני שנים [...] אני שם עושה מסגרות בשביל שאני לא אשתעמם".

לאחר שעיינתי בתמליל השיחה אני סבור כי אין בנדון כראיה. לא מצאתי בדבריו של הנתבע כפי שהובאו בתמליל משום אישור על כי עזב את החנות, ומעבר לכך, אין בעדותו של החוקר נגר כדי לשכנעני כי הנכס ננטש.

זאת ועוד, בחקירתו הנגדית הסביר החוקר נגר כי בשנת 2015 התבקש על ידי התובעת לבצע חקירה לגבי כלל הנכסים בבניין על מנת "לבדוק אודות המחזיקים שנמצאים ולא נמצאים במקום, ולגבי אופי הפעילות בכל בית עסק זה או אחר" (עמ' 4, שורות 24-25 לפרוטוקול). בעליה של התובעת, מר אסף ארמן, הטעים בעדותו כי בדיקה זו נדרשה לאחר רכישת הזכויות במטרה לעשות "סדר" במקום ולקבל תמונת מצב עדכנית (עמ' 5, שורה 30, עמ' 6, שורה 8 לפרוטוקול).

החוקר נגר אישר בעדותו כי הוא ביקר פעם אחת במושכר ביום 11.5.15 אך הוסיף כי הוא ביצע ביקורים נוספים בהם נמצאה החנות סגורה, אולם עניין זה לא אוזכר בתצהירו. בהקשר זה מפרט החוקר נגר כי הגיע מספר פעמים לבניין בו נמצאת החנות ורק כאשר המקום היה פתוח יכול היה להיכנס אליה (עמ' 5, שורות 7-9). הסבר זה אינו מספק טעם מניח את הדעת להיעדר אזכור הביקורים הנוספים במושכר בתצהיר, כל שכן, כאשר הוא מאשר בעדותו כי מאז ביקורו ביום 11.5.15 לא הגיע למושכר פעם נוספת (עמ' 5, שורות 1-2, 7-9 , 17-18 לפרוטוקול) – וגם בכך יש כדי להחליש את גרסת התביעה.

מר ארמן, בעליה של התובעת, העיד מצדו כי הוא ביקר במושכר מספר פעמים, וליתר דיוק כל שבוע 3 ביקורים, כאשר באחד מתוך שלושה הנתבע נכח במקום (עמ' 6, שורות 6-7 לפרוטוקול). אולם בהמשך עדותו אישר מר ארמן "אני לא אומר שהוא נטש, אני חושב שמר טולדנו לא מתפרנס מהמקום, זה המצב, ע"פ הצהרתו", ולאחר שהתבקש להבהיר האם התביעה לפינוי כנגד הנתבעים מבוססת על העילה כי הם אינם מתפרנסים מהמקום השיב "לאחר התייעצות עם עו"ד ומה זה דיירות מוגנת, מסתבר כי זו עילה לתביעה" (עמ' 6, שורות 13-14, 17 לפרוטוקול).

הנתבע אינו מכחיש את גרסת החוקר נגר כי הלין בפניו במהלך ביקורו על כך שיש ימים בהם העסק אינו מרוויח, אולם, ובתוך שכך, הבהיר כי ישנם ימים טובים בעסק וישנם ימים פחות טובים ובמועד בו פגש את החוקר היה במצב רוח שפל בשל פטירת אחותו ("ישבתי שבעה, לא הייתי פה" – עמ' 3, שורה 8 לתמליל).

בנוסף לכך חולק הנתבע על הטענה כי הוא נמצא במושכר אך כדי להעביר את הזמן, ולדבריו, יש עבודה בחנות. עדות זו מהימנה בעיני והתרשמתי מכנות דבריו כי "החנות הזו היא החיים שלי ואני עובד והעבודה הזאת טובה לי". גרסת הנתבע אף מוצאת תימוכין בתצהיריהם של עדי הנתבעים אשר עדותם לא נסתרה, וכך לשם המחשה הצהיר מר סלם מדרכי כי "מאז שדניאל וג'נט פתחו את העסק – חנות הצילום ועד היום – החנות פעילה ופתוחה באופן שוטף". בעדותו הוסיף כי בעת שעבד כרפד בחנות רהיטים בבניין היה רואה את הנתבע "יום יום מגיע לחנות" (עמ' 10 שורה 30 לפרוטוקול). ובאופן דומה מציין מר יחיאל ויקטור בתצהירו כי הוא רואה לקוחות שמגיעים לחנות בימים בהם הוא מבקר את הנתבע במושכר.

בחקירתו הסביר מר ויקטור כי הוא מגיע מכפר סירקין מספר פעמים בשבוע לבקר את הנתבע בחנות בשל היותו בפנסיה. מגרסתו ניכר כי מדובר בעסק פעיל בו עוסק הנתבע בפיתוח תמונות ובמקביל מצלם אירועים משפחתיים (עמ' 11 שורות 9, 18-19 לפרוטוקול). כן ראו תצהירו של מר יצחק נתן ששכר חנות להתקנת תריסים וחלונות בקרבת המושכר ועדותו שלא נסתרה.

הנתבעים מדגישים בתצהיריהם כי החנות היא עסק פעיל וכי אין ולא היתה להם כוונה לעזוב את החנות. על מנת לאמת את גרסתם בדבר פעילות העסק צירפו הנתבעים שורת מסמכים, וביניהם דוחות שומה לשנים 2014 ו- 2015, דו"ח רווח והפסד לשנים 2015 עד 2017, חשבוניות שהוצאו בין שנים 2011 עד 2017, חשבונות בזק על שם העסק לשנים 2014 ו- 2016, חשבונות חשמל לתקופה של שנת 2016, חשבונות בגין חיובי ארנונה לשנים 2009 עד 2016 וכן חשבונות עבור חיובי מים וביוב לשנת 2014.

מסמכים אלה לא נסתרו על ידי התובעת והם מאששים את גרסת הנתבעים בדבר פעילות העסק במרוצת השנים, וזאת בשים לב לשינויים שחלו בענף הצילום בו מתמחה החנות וחוסר יכולתו של הנתבע להתאים עצמו להתפתחויות כפי שמשתקף מתמליל השיחה עם החוקר הפרטי.

ויש לזכור כי השאלה אם דייר נטש את המושכר נמדדת לפי הנסיבות המיוחדות לכל עניין, לפי אופי השימוש, מטרתו והקשר האישי בין השוכר למקום העסק, כך שבמרבית המקרים העובדה שבעל עסק איננו נמצא באופן פיזי במקום העסק איננה מצביעה בהכרח על כך שהוא נטש את המושכר ולעניין זה גם שימוש מועט בבית עסק משמש הגנה מפני נטישה (בר-אופיר, עמ' 143).

יועץ המס של הנתבעים, מר קהלני ישראל, נחקר בעדותו על המסמכים שהוגשו מטעם הנתבעים ולדבריו הוא טיפל בהגשת הדוחות השנתיים של עסק בין השנים 2003 עד 2017 ולשם כך הנתבע מגיע למשרדו מדי חודשיים ומביא את המסמכים הנדרשים. מר קהלני עומת בחקירתו עם האמור בתצהיר לגבי הדוחות שצורפו לפי דרישת הנתבע, והבהיר כי אין נפקא מינה אם מדובר בדוחות שצורפו לתצהיר לפי דרישת הנתבע או על דעת עצמו (עמ' 7, שורות 18-21 לפרוטוקול). גרסתו של יועץ המס קהלני, שעשתה עלי רושם מהימן, מתיישבת עם האסמכתאות שהובאו לצורך הוכחת צריכת מים וחשמל ותשלום חיובי מיסים בגין השימוש בנכס.

יצוין עוד כי מר קהלני נשאל בחקירתו לגבי הוצאות החשמל של החנות ובמענה לכך השיב כי רכיב החשמל של הנכס נכנס לדו"ח השנתי של 2015 תחת סעיף 'החזקה ותיקונים' ואף ייתכן שהיו הוצאות חשמל שלא נכללו. בהקשר זה התבקש הנתבע לפרט מהו התשלום הממוצע החודשי בגין החשמל ושאלה זו השיב כי התשלום מבוצע דרך הוראת קבע כאשר "הרבה פעמים אני לא מכניס את הנייר, נשאר מתחת לדלת". שאלה דומה הופנתה גם לעדי הנתבעים האחרים אך גם בפיהם לא נמצא מענה לכך. יובהר כי טענת התובעת להיעדר פעילות בעסק בהתבסס על צריכת חשמל מועטה לא נתמכה בראיה כלשהי ואף לא הוצגו בפני נתונים בדבר צריכת המים הממוצעת בהתייחס לחנות בתחום עיסוקה ובהיקף פעילות דומה כבענייננו – והיעדרם של נתונים אלה ניצב אף הוא כנגד גרסת התובעת.

לאור המקובץ התובעת לא הרימה הנטל להוכיח כי הנתבעים נטשו את המושכר לחלוטין על מנת שלא לשוב אליו כנדרש לצורך ביסוס עילת הנטישה.

2. שינויים במושכר

הפסיקה הכירה בעילת הפינוי הסומכת יתדותיה על ביצוע שינויים במושכר ללא הסכמה במסגרת סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר הקובע כי "הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי". לעניין הוראה זו נקבע כי רק אם הותנה במפורש בחוזה השכירות כי אי-קיומו של תנאי בו מעניק לבעל הבית את הזכות לתבוע פינוי, יכול הוא לבסס תביעתו על עילה זו. וברי כי לא כל הפרה של תנאי מתנאי השכירות, ואף לא כל הפרה יסודית – מקימה עילת פינוי (ע"א 121/84 יעל בר-עקיבא מוזס נ' א.ב.י.ד. בע"מ, פ"ד לח(4) 673 (1985)).

סעיף 9 של חוזה השכירות מעגן את התחייבות הנתבעים "לא לשנות את מבנה המושכר באיזה אופן שהוא וכן לא להוסיף לו כל מבנה מבלי קבלת רשות בכתב מאת המשכיר, מבלי לפגוע בזכויות המשכיר לפי סעיף 9 – הרי כל הוספה או שינוי שיעשו במושכר יחשבו כרכושו של המשכיר אלא אם ידרוש המשכיר מאת השוכר לסלקם ובמקרה זה על השוכר לעשות זאת על חשבונו הוא ולהשכיר הרשות לעשות זאת על חשבון השוכר". אולם התובעת לא הצביעה על הוראה מבין תנאי החוזה בה הותנה במפורש כי הפרת סעיף 9 מקנה לבעלים את הזכות לתבוע פינוי.

יובהר לשם השלמת התמונה, כי סעיפים 19 ו-20 עליהם סומכת התובעת, עניינם בנפקות הפרת תנאי או התחייבות לפי החוזה והסעדים להם זכאי הבעלים בגין ההפרה, אך הם אינם כוללים תניה מפורשת המקנה לבעל הבית זכות לתבוע פינוי במקרה של שינויים במושכר.

מעבר לכך לא שוכנעתי כי תנאי זה של החוזה הופר מצד הנתבעים. לפי טענת הנתבע, המושכר כלל גלריה בחנות עוד במועד בו נרכשו הזכויות ולא הובאה בפני כל ראיה הסותרת גרסה זו.

גרסת הנתבעים עולה בקנה אחד עם הצהרותיהם של עדי הנתבעים אשר הדגישו בתצהיריהם כי לא נעשה שינוי כלשהו על ידי הנתבעים במושכר, וכפי שתיאר זאת מר סלם: "אני מצהיר בוודאות באופן חד משמעי כי הגלריה הייתה קיימת בחנות כאשר דניאל וג'נט נכנסו לחנות בשנות השבעים. אציין כי קורות העצים מהם בנויה הגלריה ישנים מאוד ומספיק לראות אותם כדי להבחין שהגלריה שם עשרות שנים" (ראו גם: סעיף 4 לתצהירו של מר ויקטור).

מר נתן אף הבהיר בתצהירו כי הוא מכיר את החנות עוד לפני שהנתבעים נכנסו כדיירים והוא זכור בוודאות כי הגלריה הייתה קיימת בעת שהותו של הדייר הקודם.

עדי הנתבעים לא נחקרו בנקודה זו על תצהיריהם, ועל כן עדויותיהם בתצהירים לא נסתרו. מנגד, התובעת לא הציגה כל ראיה אחרת לסתור.

בנסיבות אלה, ומשלא הוכח בפני כי הנתבעים ביצעו שינויים במושכר בניגוד לתנאי החוזה, לא שוכנעתי כי עומדת לתובעת עילה לפינוי לפי סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר.

לאור התוצאה אליה הגעתי מתייתר הצורך לדון בטענתם החלופית של הנתבעים להגנה מן הצדק לפי סעיף 132 לחוק הגנת הדייר.

לאור כל האמור – התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעים שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך כולל של 7,500 ₪ בתוספת מע"מ כדין.

סכום זה ישולם בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד יום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ל' ניסן תשע"ח, 15 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.