ת"א 16725-03-14 זולצבך ואח' נ' אבנשפנגר

א. כללי

1. לפניי תובענה לפינוי ולסילוק יד ממקרקעין, ולהשבת החזקה בהם לידי התובעים.

   ב. רקע עובדתי

2. תובעת 1 היא בעלת הזכויות במשק מספר 46 במושב בית נקופה (להלן: משק התובעים). תובע 2 הוא בנה של תובעת 1, אשר מונה על ידה כ"בן ממשיך". הנתבע מחזיק במשק מספר 53 באותו מושב (להלן: משק הנתבע). שני המשקים גובלים זה בזה, באופן המתואר במוצג ת/2 שהוגש בהסכמה, ואשר הקטע הרלוונטי ממנו מובא להלן (משק התובעים הוא המסומן בכתום, ומשק הנתבע הוא המסומן בצהוב):

   

3. בגבולו הצפוני של משק הנתבע עוברת דרך גישה למשק התובעים. הדרך מצויה במפלס קרקע אשר חלק ממנו מסומן במוצג ת/2 בירוק, והוא גבוה יותר ממפלס הקרקע שעליה בנויים המבנים שבמשק הנתבע. בין המפלסים מפרידות מדרגות סלעים ("טרסות") וגדרות (ראו גם התשריט המפורט יותר שצורף להודעת הנתבע מיום 29.10.15, ויכונה להלן: התשריט). באותו מפלס של דרך הגישה, בקצה המערבי שלה ובסמוך לאזור ההשקה שבין משק התובעים למשק הנתבע, מצוי שטח לא גדול יחסית, בצורת משולש, שאותו כינו הצדדים "המפרצון" (ובהתאם הוא יכונה להלן: המפרצון). שטח זה, העומד בלב המחלוקת שנותרה בין הצדדים, מסומן בכחול על גבי ת/2 שהובא לעיל, ובמרכזו צורה של עיגול (ראו גם התמונה המסומנת א במוצג ת/3). הגדרה מדויקת יותר של המפרצון, שהיא המחייבת את הצדדים לצורך פסק הדין שכאן, מצויה בעמוד 5 לפרוטוקול שורה 23.

4. אין מחלוקת כי התובעים עשו שימוש במפלס הקרקע של דרך הגישה, לרבות במפרצון, במשך עשרות שנים, לצורך גישה למשקם ולצורך הפעילות בו.

5. במהלך חודש פברואר 2014 הציב הנתבע עמודי ברזל במפלס הקרקע של דרך הגישה, בשטח שעד אותה עת שימש את התובעים, וכן במפרצון. התובעים הסירו את העמודים, ואז הניח הנתבע ארבעה סלעים באותו מפלס קרקע, אחד מהם סמוך לכניסה לדרך הגישה, ושלושה בשטח המפרצון (מיקום הסלעים סומן בתשריט). ההתנהלות הנזכרת הביאה למעורבותה של משטרת ישראל בסכסוך, וכן להגשת הליכים הדדיים מכוח חוק מניעת הטרדה מאיימת התשס"ב-2001 (נספחים יא-יב לתצהיר תובע 2).

6. בעקבות הנחת הסלעים עתרו התובעים לסעד זמני, המורה לנתבע להשיב להם את החזקה בכל מפלס הקרקע שבו מצויים דרך הגישה והמפרצון ולסלק את הסלעים שהניח, וכן לצו המונע מן הנתבע לפלוש לשטח זה. מגעים שקיימו ביניהם הצדדים לא צלחו, ובדיון בבקשה לסעד זמני הגיעו הצדדים להסדר ביניים, שכלל הזזה קלה של שניים מהסלעים שהניח הנתבע בשטח המפרצון (עמודים 1-3 לפרוטוקול הדיון מיום 19.3.14).

   ג. טענות הצדדים

7. בכתב התביעה טענו התובעים כי הנתבע פעל באופן חד צדדי כדי לתפוס חזקה במפלס הקרקע של דרך הגישה והמפרצון שבו הם עושים שימוש מזה עשרות שנים, וכי הוא אינו רשאי לעשות כן. בין היתר טענו התובעים כי אבי הנתבע ויתר לטובת אבי תובע 2 על מפלס דרך הגישה, לרבות המפרצון, ובהקשר זה הפנו למסמך בכתב יד שצורף כנספח י לכתב התביעה (לתוכנו ולמהותו של מסמך זה אתייחס להלן). התובעים הוסיפו וטענו כי בשנת 2012 הודה הנתבע כי הוריו ויתרו על השטח הנזכר, וזאת במסגרת עתירה מינהלית שהגיש בעניין תוכנית המתאר החלה במקום (מ.י/במ/303, להלן: תוכנית המתאר). עוד טענו התובעים כי בכל מקרה לא היה הנתבע רשאי לנקוט את הצעדים שנקט בלא הליך משפטי. משכך, עתרו התובעים לחייב את הנתבע להשיב להם את החזקה במפלס דרך הגישה, לרבות במפרצון, וכן להימנע מלהפריע להם לעשות בו שימוש כפי שעשו לאורך השנים.

8. הנתבע טען מצדו כי העמודים הוצבו והסלעים הונחו בשטחים שהוא זכאי להשתמש בהם באופן ייחודי. הנתבע טען כי הוריו אפשרו לתובעים לעשות שימוש בתוואי דרך המהווה חלק ממשק הנתבע מתוך רצון טוב, וכי עמדה זו באה לידי ביטוי גם בכך שבתוכנית המתאר סווג תוואי זה כ"שטח פרטי פתוח" המיועד למעבר למשק התובעים (וזהו אותו שטח הצבוע בירוק במוצג ת/2 שהובא לעיל). עם זאת, כך טען הנתבע, תוואי הדרך תָחוּם לאותו "שטח פרטי פתוח" שבתוכנית המתאר, ואילו הוא הציב את העמודים והניח את הסלעים בשטח המצוי באותו מפלס אך אינו חלק מהתוואי. הנתבע הוסיף וטען כי הוא נאלץ לעשות זאת משום שעם השנים גדל היקף תנועת כלי הרכב בדרך הגישה, ומשאיות שעוברות בה גורמות לפגיעה במקרקעי משק הנתבע, ובין היתר ל"קריסת הגדרות והטרסות" שבין מפלס דרך הגישה למפלס הקרקע שעליה בנויים מבני משק הנתבע. עוד טען הנתבע כי בעקבות הסדר הביניים, אין עוד מחלוקת שהסלעים אינם מונחים בשטח שיועד להיות "שטח פרטי פתוח", ושבו כאמור רשאים התובעים להשתמש אף לשיטתו.

   ד. ההליך

9. הליכי גישור שהתקיימו בין הצדדים לא צלחו, והתובענה הועברה לטיפולה של כבוד השופטת שושנה ליבוביץ. גם ניסיונות של כבוד השופטת ליבוביץ להביא לפתרון מוסכם לא הועילו (עמוד 4 לפרוטוקול), והצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. באותו שלב הועברה התובענה לטיפולי.

10. במסגרת הדיון מיום 14.10.15 ובהמשך למגעים הקודמים שניהלו, הגיעו הצדדים להסכמה שעניינה אופן השימוש ההדדי במרבית מפלס הקרקע שבו מצויה דרך הגישה (עמוד 5 לפרוטוקול שורות 10-22). להסכמה זו ניתן בזה תוקף של פסק דין, והיא מהווה חלק מפסק הדין שכאן.

11. אלא שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה כוללת בנוגע לשימוש ולחזקה בשטח המפרצון, ולגביהם נדרשת הכרעה. בעניין זה הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כדלקמן:

    בנוגע לשטח המפרצון שבין הנקודות 6, 12, 5, 4, 3 מדרום לקו האדום ועד לטרסה יש בינינו מחלוקת (להלן: השטח שבמחלוקת). אין מחלוקת כי שטח זה מצוי בחלקו של הנתבע וייעודו הוא שימוש חקלאי. המחלוקת היחידה בינינו היא האם היה ויתור מצד אבי הנתבע על שטח זה לטובת התובעים באופן בלתי הדיר. התובעים טוענים שכך היה, והנתבע טוען שאביו לא ויתר על השטח מעולם.

    (עמוד 5 לפרוטוקול שורה 23 עד עמוד 6 לפרוטוקול שורה 2; הנקודות שצוינו מתייחסות לתשריט, כהגדרתו לעיל).

12. הנה כי כן: העניין היחיד שבו יש להכריע הוא הטענות ההדדיות בדבר השימוש והחזקה במפרצון. הוסכם כי המפרצון מצוי בתוך גבול משק הנתבע, והמחלוקת היחידה הייתה האם ויתר אבי הנתבע על המפרצון באופן בלתי הדיר, להבדיל מטענות אחרות שהעלו התובעים בכתב התביעה המקורי. יצוין כי מנוסח ההסכמה הדיונית לא הוברר האם טענת התובעים היא כי שטח המפרצון הוענק להם לכל דבר ועניין, או כי ניתנה להם רשות שימוש בלתי הדירה בו בעודו נותר רכושו של הנתבע (כעולה לכאורה מהניסוח שבסיכומי התובעים, עמוד 14 לפרוטוקול שורות 19-20). במסגרת הדיון להלן אדון, אפוא, בשתי הטענות, כסדר הזה.

    ה. דיון

13. שטח המפרצון, העומד כאמור בלב המחלוקת שנותרה, אינו גדול יחסית, אך בטרם יתמקד בו הדיון, נראה כי יש להרחיב את המבט אל כלל מפלס הקרקע שבו הוא מצוי.

14. את השטח הכולל שבאותו מפלס קרקע ניתן לחלק לשלוש יחידות שטח:

    • יחידת השטח הראשונה מסומנת בירוק במוצג ת/2, שקטע ממנו הובא לעיל. זהו השטח שבתוכנית המתאר משנת 1997 יועד להיות "שטח פרטי פתוח" לצורכי מעבר למשק התובעים. לגבי שטח זה הודה הנתבע כבר בעתירה המנהלית שהגיש כי הוא "היה שייך בעבר [להורי הנתבע ולהוריהם]. [הורי הנתבע] ויתרו על שטח זה מטוב ליבם לטובת [אבי תובע 2]" (סעיף 19 לעתירה, נספח להודעת הנתבע מיום 29.10.15). כיום אין חולק כי ביחידת שטח זו יכולים התובעים לעשות שימוש לצורך גישה למשקם, וזאת הן מכוח דיני התכנון והבניה והן מכוח דיני החוזים, נוכח הסכמת הנתבע ואביו.

    • יחידת השטח השנייה מצויה מדרום לאותו "שטח פרטי פתוח" ובאותו מפלס קרקע, לאורך הגבול שבין השטח המסומן בירוק לשטח המסומן בצהוב במוצג ת/2 שהוצג לעיל. היחידה צרה מכדי שניתן יהיה להבחין בה באותו מוצג, אולם היא נמשכת מגבול "השטח הפרטי הפתוח" ועד למדרגות הסלעים או לקירות המפרידים בין מפלס קרקע זה לבין מפלס הקרקע של מבני משק הנתבע (וראו את הגדרת אותה יחידת שטח על גבי התשריט, בעמוד 5 לפרוטוקול). זו יחידת השטח שלחזקה ולשימוש בה מתייחסת ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים (שם).

    • יחידת השטח השלישית היא המפרצון. ודוק: בניגוד למה שיכול היה להשתמע מכתב התביעה ומתצהיר התובעים, הוברר כי אין מחלוקת ששטח המפרצון אינו חלק מן "השטח הפרטי הפתוח". מדובר בשטח המצוי בסמוך ל"שטח הפרטי הפתוח" ובאותו מפלס קרקע, אך ייעודו הוא חקלאי כמו ייעודם של יתר חלקי משק הנתבע. כמו כן הוסכם כי עמדת הנתבע בעתירה המינהלית לא התייחסה לשטח זה, ובעתירה הוא לא הודה בזכותם של התובעים להשתמש בו (ראו עמוד 7 לפרוטוקול).

15. כפי שכבר צוין, במסגרת התובענה שכאן הודה הנתבע כבר מתחילה כי לתובעים ניתנה רשות שימוש ב"שטח הפרטי הפתוח", ובהמשך נראה היה כי הוא מודה אף שהוריו ויתרו לגמרי על שטח זה לטובת אבי תובע 2 (עמדה שאותה הציג בעתירה). בסיכומיו הוסיף הנתבע והודה כי לתובעים ניתנה רשות שימוש גם ביחידת השטח השנייה וגם במפרצון (עמוד 17 לפרוטוקול שורה 1 ואילך). הודאה זו אכן עולה בקנה אחד עם העובדה הפשוטה, שמשך עשרות שנים עשו התובעים שימוש במכלול השטח שבמפלס דרך הגישה, בלא כל טרוניה מצד הורי הנתבע או מצד הנתבע (ראו: עמוד 12 לפרוטוקול שורות 28-31; עמוד 14 לפרוטוקול שורות 4-5).

16. השאלה היא האם ויתרו הורי הנתבע לאבי תובע 2 גם על יחידת השטח השנייה ועל המפרצון - בין באמצעות הענקה מוחלטת של זכויותיהם באותם שטחים לאבי תובע 2, ובין באמצעות מתן רשות שימוש בלתי הדירה בהם (וכאמור, מבחינה מעשית ההכרעה בשאלה זו רלוונטית לשטח המפרצון בלבד, שכן לגבי יחידת השטח השנייה הגיעו הצדדים להסכמה).

17. אקדים ואומר כי לטעמי התובעים לא הצליחו להרים את הנטל המוטל עליהם להראות כי אכן היה ויתור כזה.

18. חומר הראיות בנוגע לנסיבות שמכוחן החלו התובעים לעשות שימוש בשטחים שבמפלס דרך הגישה היה דל. למרבה הצער, שני האנשים הרלוונטיים ביותר לצורך קביעת ממצאים בעניין - אבי תובע 2 ואבי הנתבע - אינם עוד בין החיים. תובעת 1 לא העידה, והתובעים גם לא הביאו לעדות אנשים אחרים מן המושב, שאולי יכולים היו לשפוך אור על השאלה הנזכרת. כאמור, העדויות היחידות שנשמעו היו של תובע 2, שהיה נער בעת התרחשות האירועים הרלוונטיים, ושל הנתבע, שהיה צעיר עוד יותר ולמעשה לא יכול היה להעיד על דבר ממקור ראשון.

19. כשנשאל תובע 2 על מה הוא מבסס את טענתו לזכות בשטח המפרצון השיב:

    בעבר השטח כולו שהבית שלהם ולול שלהם ממוקם היה שטח שלנו, אנחנו עבדנו אותו, היה שדה וחקלאות, עצים וכו'. בשלב מסוים היות ויצרנו הפסדים לא גדלנו, הגיעו באותו זמן אביו של הנתבע אחרי שהוא התחתן ונולדו ילדים הוא ביקש שטח היות וההורים שלו גרו בטרסה, מעל דרך העפר ושם לא היה מקום. באותם ימים היה חברות עמוקה בין אבי ז"ל לבין אביו של הנתבע ז"ל עוד לפני שהגיעו לארץ ובלחיצת יד הם לחצו ידיים, ואבא שלי אמר לאביו של הנתבע שהשדה לא מעובד ושיבנה שם. אני נכחתי בסיכום שהיה למיטב זכרוני באמצע שנות ה – 60, הייתי אולי כבן 14. אבי היה תמיד בעד להקים משקים חדשים במושב, בלחיצת יד השטח עבר לרשותו, למען הסר ספק שהשטח לא יהיה מהשטח של ההורים עד השטח של הנתבע, נכתב המסמך (צורף כנספח י' לכתב התביעה) כי אחרת אין לנו גישה למשק.

    ש. המסמך הזה מדבר על שביל הגישה?

    ת. כן...

    (עמוד 8 לפרוטוקול שורה 27 עד עמוד 9 שורה 8).

20. ובהמשך הבהיר תובע 2:

    הסבא והסבתא של הנתבע גרו באזור שכתוב עליו 102. הדרך היתה בערך מטר מעל השטח הצהוב והסבא והסבתא גרו בטרסה 102 עוד יותר גבוה. ואז באמצע שנות ה – 60 בערך נערך הסיכום של המכתב בכתב יד ואז אבי הנתבע בנה את הבית שנראה בפינה ימנית העליונה של השטח הצהוב, לצורך הבנייה הוא שיטח את השטח של האזור של הבית לא את כל השטח הצהוב. בשלב מאוחר יותר סוף שנות ה 60 תחילת 70 הוא שיטח את השטח השמאלי של השטח הצהוב ובנה את בית האימון שהוא נמצא הצפוני המערבי של השטח הצהוב. מבחינה פיזית אז נוצר המפרצון כשהוא בנה את []בית האימון ומאז פני השטח נראים כך כמו היום. כמו שרואים בתמונה שמצורפת לקובץ התמונות המוגש ומסומן ת/3 ומסומנת א. בתמונה הזו רואים את בית האימון מכיוון הקונדסק שבקצה הלשונית הירוקה של הדרך ורואים גם את המפרצון (עמוד 11 לפרוטוקול שורות 3-11).

21. תובע 2 העיד, אפוא, כי הוא נכח במעמד שבו ויתר אבי הנתבע על שטח לטובת אביו שלו, וזאת בעקבות האפשרות שניתנה לאבי הנתבע לבנות את בית מגוריו בשטח שהיה שייך למשק התובעים. הוויתור נועד למנוע רצף בין בית המגורים לבין משק הורי אבי הנתבע, באופן שימנע מהתובעים גישה לחלק הנותר של משקם.

22. נראה היה שתובע 2 אמר את דבריו מתוך אמונה שלמה כי הם משקפים את העובדות כהוייתן. עם זאת, יש לזכור כי מדובר באירועים שהתרחשו לפני עשרות שנים, בעת שתובע 2 היה נער צעיר כבן ארבע עשרה שנה (כך לדבריו). עוד יש לציין כי הגרסה דלעיל בדבר נסיבות הויתור מצד אבי הנתבע עלתה רק בחקירתו הנגדית של תובע 2 ולא הופיעה בתצהירו. בתצהיר, בעת שהתייחס תובע 2 לויתור הנטען, הוא הפנה לעמדת הנתבע בעתירה המינהלית (שכבר הוברר כי היא אינה מתייחסת לשטח המפרצון אלא ל"שטח הפרטי הפתוח"), וכן למסמך בכתב יד שצורף כנספח י לכתב התביעה ולתצהיר. מעמד הסיכום בעל פה, שעליו העיד תובע 2 בחקירתו הנגדית, כלל לא נזכר בתצהיר.

23. זאת ועוד: המסמך שעליו ביקש תובע 2 להסתמך בתצהירו מתייחס לוויתור בנסיבות שונות קמעה מאלה שאותן תיאר בעדותו. מדובר במסמך בכתב יד, שנכתב כביכול מפיו של אבי הנתבע, ובו מציין אבי הנתבע כי הוא ואבי תובע 2 ביצעו "ה[ח]לפת גבולות" כדי שאבי הנתבע יוכל להקים "בית אימון" או מבנה "לגידול פ[ט]ימים", ובמסגרת זו "הסכמתי לתת ל[ו] תרסה מעל בית שלי... דרך גישה ל[משק התובעים]" (נספח י לתצהיר; גרסה דומה משתקפת בדברי תובע 2 בתחילת ההליך, ראו עמוד 1 לפרוטוקול שורות 22-23). מבלי להתייחס לקבילותו של המסמך, הרי שקיים פער בין האמור בו לבין עדותו של תובע 2, שכן על פי המסמך הויתור הנטען נעשה לצורך בניית "בית אימון" ולא בית מגורים כנטען בעדות. ודוק: "בית האימון" ובית המגורים הם מבנים שונים בתכלית מבחינה פיסית ופונקציונאלית; המצויים בחלקים שונים של משק הנתבע (ראו מוצג ת/2 שהובא לעיל – בית האימון מצוי בחלקו המערבי של המשק ובית המגורים בחלקו המזרחי); ואף נבנו בפער של מספר שנים זה מזה (ראו עדות תובע 2 לעיל). לא מדובר, אפוא, בהבדל חסר משמעות.

    פער נוסף בין מה שעולה לכאורה מן המסמך לבין עדותו של תובע 2, קיים גם בנוגע למועד עריכת המסמך: תובע 2 העיד כי המסמך נכתב מראש, בסמוך למעמד הסיכום בעל פה שאליו התייחס בעדותו ("ואז באמצע שנות ה – 60 בערך נערך הסיכום של המכתב בכתב יד ואז אבי הנתבע בנה את הבית שנראה בפינה ימנית העליונה של השטח הצהוב"). לעומת זאת, מן המסמך עולה כי הוא נכתב בדיעבד וברטרוספקטיבה (וראו תשובת תובע 2 לשאלה בעניין זה, שבה הוא חזר בו למעשה מעדותו הקודמת בנוגע למועד עריכת המסמך, עמוד 12 לפרוטוקול שורות 1-11).

24. למען הסר ספק אבהיר כי המסמך שעליו ביקש תובע 2 להסתמך אינו קביל לצורך הוכחת תוכנו: המסמך לא הוגש על ידי מי שערך אותו או שהיה עד לעריכתו, והתובעים עצמם נמנעו מלהצביע בסיכומיהם על מקור נורמטיבי מבורר לקבילותו (התובעים אף לא טענו כי מדובר ב"תעודה נושנה", כמשמעות מונח זה בפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971). זאת ועוד: כלל לא הוברר מיהו עורך המסמך ובאילו נסיבות הוא נערך. לדברי תובע 2, המסמך "היה מצוי בשלל הניירות שחיפשתי בבית לקראת המעמד הזה" (עמוד 12 לפרוטוקול שורות 10-11), והוא העריך כי המסמך נכתב על ידי אבי הנתבע, כעולה מנוסחו. אלא שהנתבע הכחיש כי מדובר בכתב ידו של אביו, והאופן שבו מופיע שמו של אבי הנתבע בתחתית המסמך נראה שונה, לכאורה, מחתימתו כפי שהיא מופיעה על גבי תצהיר שהגיש טרם מותו (כחלק מתצהירי הנתבע). אי בהירויות נוספות לגבי המסמך עולות מכך שהוא כתוב על דף ראשון של דפדפת ריקה בלא שהוא נתלש ממנה (כך הוצג המסמך המקורי באולם בית המשפט); נראה לכאורה ככזה שנכתב על ידי אדם אחד (לרבות שמות אבי הנתבע ואבי תובע 2 המופיעים בתחתיתו); ממוען אל "מדור תכנון המשק" אך ככל הנראה לא נשלח אליו (שכן הוא נותר בידי התובעים); ואף חסר פרטים מסוימים ("לפני כ______ בניתי"). על פניו נראה המסמך כטיוטה כלשהי שכתב מאן דהו, אך כאמור לא הוברר מי ובאילו נסיבות. לפיכך, לא התייחסתי אל המסמך כאל ראיה קבילה לעניין אמיתות תוכנו, והוא הובא רק כדי להראות כי אפילו תובע 2, שביקש להסתמך עליו, העיד דברים שונים מאלה שעולים ממנו לכאורה.

25. הנה כי כן: חלוף השנים; גילו הצעיר של תובע 2 בעת השגת הסיכום שלו היה עד, לטענתו; המועד שבו העלה תובע 2 לראשונה את הטענה בדבר סיכום זה; והפער בין דבריו בחקירתו הנגדית לדבריו בתחילת ההליך כמו גם למסמך שעליו ביקש הוא עצמו להסתמך – כל אלה מלמדים על אי בהירות בנוגע לנסיבות שבהן החלו הורי תובע 2 להשתמש בשטחים שבמפלס הקרקע של דרך הגישה (וראו גם את טענת הנתבע ואביו בעתירה המינהלית, לפיה הורי הנתבע וויתרו על "השטח הפרטי הפתוח" וזאת "מטוב ליבם לטובת [אבי תובע 2] אשר היה חולה סכרת", סעיף 19 לעתירה).

26. לא למותר לציין כי השטח שלטענת התובעים הועבר ממשקם לאבי הנתבע (בין אם מדובר בשטח שעליו בנוי בית האימון ובין אם בשטח שעליו בנוי בית המגורים) רשום כחלק ממשק הנתבע לכל דבר ועניין. אם, כטענת התובעים, העברת אותו שטח הייתה כחלק ממהלך הדדי, שבמסגרתו ניתנו לאבי תובע 2 כל יחידות השטח שבמפלס הקרקע של דרך הגישה, היה מצופה שיחידות אלה יירשמו כחלק ממשק התובעים, כפי שהשטח שניתן לאבי הנתבע נרשם כחלק ממשק הנתבע.

27. ניתן לטעון כי העובדה שאבי הנתבע לא ביצע פעולות הכשרה כלשהן במפלס הקרקע של דרך הגישה, לרבות בשטח המפרצון, מלמדת כי הוא ראה את כל המפלס כיחידת שטח אחת, יחד עם "השטח הפרטי הפתוח" שעליו ויתר לטובת אבי תובע 2 (על פי הודאת הנתבע עצמו). איני שולל אפשרות זו, אולם לטעמי לא הוצגו די ראיות על מנת לקבוע במידת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי כי כך אכן היה. קיימת אפשרות שהורי הנתבע ביקשו ליצור חייץ מסוים בין השטח שבו הם עושים שימוש לבין השטח שעליו ויתרו לטובת אבי תובע 2, על חשבון השטח שהותירו ברשותם. יצוין כי אם אכן היוו כל יחידות השטח שבמפלס דרך הגישה יחידה אחת ובלתי נפרדת שעליה ויתר אבי הנתבע, לא הוברר מדוע הם לא סווגו כולן כ"שטח פרטי פתוח" בתוכנית המתאר, ובעיקר מדוע לא עמדו התובעים על כך שיינתן להן סיווג זה.

28. התובעים טוענים שהמפרצון נדרש "לתנועת כלי רכב ומשאיות" למשק התובעים (סעיף 7 לתצהיר), וניתן לטעון כי נחיצות השימוש במפרצון מבחינתם יכולה ללמד על כך שמראש הוא היה חלק מאותו שטח שעליו ויתרו הורי הנתבע, על מנת לאפשר לתובעים גישה למשקם. אלא שהתובעים לא הבהירו בראיות מדוע נדרש המפרצון לשם תנועת כלי הרכב והמשאיות, ומדוע לא די בדרך הגישה עצמה המובילה אל שטחם. יתר על כן, גם אם נחוץ המפרצון לתובעים כיום, בעת שהמבנה שבמשק התובעים מושכר ומשמש כמחסן תעשייתי ולצורכי אותו מחסן, אין הדבר יכול ללמד על נחיצותו כבר בעת הויתור על שטח מצד אבי הנתבע לפני שנים ארוכות, אז שימש המבנה שבמשק התובעים לייעודו החקלאי. באותה עת כמות המשאיות שנסעו בדרך הגישה הייתה קטנה יותר, וניתן להניח כי המפרצון היה גם פחות נחוץ לתובעים.

29. איני סבור, אפוא, כי עלה בידי התובעים להוכיח שהורי הנתבע העניקו להם את זכותם בשטח המפרצון. האם עלה בידי התובעים להוכיח כי רשות השימוש שניתנה להם בשטח זה – שבה הודה כאמור הנתבע בסיכומיו - אינה ניתנת לביטול?

30. כבר נקבע כי ההכרעה בשאלה האם ניתן לבטל רשות שימוש ובאילו תנאים תהא בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, ועל פי "מבחן הצדק" (ראו: ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט(2) 337, 342 (1985); ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פיסקה 12 (21.03.2007)). נפסק כי לעניין זה "יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך" (רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי פ"ד נג(3) 151, 170 (1999)). בהקשר זה יש לזכור כי על הטוען לרישיון שאין לבטלו רובץ "נטל הוכחה מחמיר" (רע"א 5312/12 שלום נ' כרסנטיי, פיסקה 6 (30.10.2013)). עוד נקבע כי "הכרה ברשיון בלתי הדיר במקרקעין מעוררת קשיים בלתי מבוטלים, ומשכך הרשאה כאמור תוכר במקרים חריגים" (רע"א 2427/14 מרגוליס נ' דיין, פיסקה 4 (29.04.2014); ראו גם ע"א (ת"א) 2213/04 ארז נ' מדינת ישראל פיסקה 5 (18.10.2006), שאושר ברע"א 10346/06 ארז נ' מדינת ישראל (12.6.2007); וכן עמ"ש (חי') 22933-10-14 י' ח' נ' ח' ח', פיסקה 32 (19.09.2015)).

31. כאמור, הראיות שהוצגו לימדו על חוסר בהירות בנוגע לנסיבות שבהן החלו התובעים ואבי תובע 2 לעשות שימוש בשטח המפרצון ובנוגע לכוונת הצדדים בעניין זה. כמו כן התובעים טענו כי הפסקת שימושם במפרצון תגרום להם קושי לא מבוטל בהשכרת המבנה המצוי בקצה דרך הגישה, אך לא הוגשו ראיות ממצות בנוגע לטעמים שבגינם נחוץ השטח לתובעים. כמו כן לא הובררו באופן מספק ההשלכות של ביטול רשות השימוש במפרצון מבחינת התובעים, לרבות האם ניתן למצוא פתרון פונקציונאלי להמשך שימושם הנוכחי במבנה שבקצה הדרך גם בהעדר המפרצון (מבלי להתייחס לשאלת חוקיות שימוש זה מבחינת דיני התכנון והבנייה). בנסיבות אלה, ובהתחשב גם בכך שלא נטען כי הפסקת השימוש תמנע מהתובעים גישה למשקם, איני סבור כי הראיות שהוצגו מרימות את "נטל ההוכחה המחמיר" המוטל על הטוען לרשות שימוש בלתי הדירה (רע"א 5312/12 הנזכר), או שמדובר באחד מן "המקרים החריגים" המצדיקים הכרה ברשות כזו (רע"א 2427/14 הנזכר).

32. מן המקובץ עולה, אפוא, כי בשלב כלשהו ניתנה לאבי תובע 2 רשות שימוש במכלול השטח של מפלס הקרקע שבו מצויה דרך הגישה, לרבות בשטח המפרצון. עם זאת, נסיבות מתן הרשות לא הובהרו, ולא הוכח כי היה ויתור מלא על השטח או כי ניתנה לגביו רשות שימוש בלתי הדירה, למעט בנוגע ל"שטח הפרטי הפתוח", שהנתבע הודה בויתור עליו, ושזכות השימוש בו עומדת לתובעים ממילא מכוח הוראות תוכנית המתאר. מה ההשלכות של מסקנה זו על שאלת החזקה והשימוש במפרצון?

33. הנתבע טען כי אם מדובר ברשות שימוש הדירה, הרי שהוא זכאי לבטל אותה בלא כל מגבלות ותנאים, והוסיף כי הוא ביטל את הרשות באמצעות הנחת הסלעים (וראו סיכומי הנתבע בעמוד 17 לפרוטוקול שורות 2-4).

    איני סבור כי הדין עם הנתבע. ביטולה של רשות שימוש כפוף לעולם ל"מבחן הצדק", וניתן להתנותו בתנאים לשם השגת תוצאה צודקת בין הצדדים (רע"א 2701/95 הנזכר). במקרה שכאן, התובעים עושים שימוש בשטח המפרצון עשרות בשנים. המפרצון גם מצוי בסמוך ל"שטח הפרטי הפתוח" המיועד לשימוש התובעים ובאותו מפלס גובה. לדברי התובעים, הפסקת שימושם במפרצון תגרום להם קושי בהשכרת המבנה המצוי בסמוך לו (אם כי עוצמתו של הקושי לא הוכחה, כאמור). מנגד, שטח המפרצון לא היה דרוש לנתבע באופן מיידי, ולא הוברר מתי הוא צפוי להזדקק לו לצורך השימושים השונים שהוא מעוניין לעשות בו בעתיד. בנסיבות כאלה, לא היה מקום שהנתבע יבטל את רשות השימוש בלא כל התראה, ובאמצעות הצבה חד צדדית של עמודים או הנחה חד צדדית של סלעים. חלף זאת היה מקום ליתן לתובעים התראה הולמת מראש, כדי שיוכלו להיערך למציאת פתרונות חלופיים לשימושם במפרצון. לטעמי, במצב הדברים שתואר פרק הזמן של ההתראה צריך לעמוד על חצי שנה.

    בשים לב לאי הבהירות בנוגע לנסיבות מתן רשות השימוש מעיקרא וכן לאי הבהירות בנוגע להשלכות ביטולה מבחינת התובעים, לא סברתי שיש מקום להתנות את ביטול הרשות בתנאים נוספים.

    ו. סיכום

34. מן המקובץ עולות, אפוא, המסקנות הבאות:

    • אין חולק כי התובעים רשאים לעשות שימוש בשטח שיועד בתוכנית המתאר להיות "שטח פרטי פתוח", הן מכוח דיני התכנון והבנייה והן מכוח דיני החוזים בשל הוויתור של הורי הנתבע על שטח זה.

    • הצדדים הסכימו על אופן השימוש בשטח המצוי במפלס הקרקע של אותו "שטח פרטי פתוח" ומדרום לו, לאורך דרך הגישה. הסכמות אלה, שבעמוד 5 לפרוטוקול, מהוות חלק מפסק הדין שכאן ומחייבות את הצדדים.

    • אשר לשימוש התובעים בשטח המפרצון, כהגדרתו לעיל, הרי שיש ליתן לתובעים התראה מראש של שישה חודשים בטרם יחדלו לעשות שימוש במפרצון.

35. התביעה מתקבלת, אפוא, במובן זה שהנתבע יידרש להסיר את הסלעים שמיקם במפרצון בתוך שלושים ימים; התובעים יוכלו להוסיף ולהשתמש במפרצון למשך שישה חודשים נוספים לאחר הסרת הסלעים; ועל הנתבע יהיה להימנע מלהפריע לשימושם זה. בתום ששת החודשים תועבר החזקה במפרצון לידי הנתבע, והתובעים לא יעשו בו שימוש אלא ברשות הנתבע.

36. התוצאה הנזכרת משקפת קבלה חלקית של עמדות כל אחד מן הצדדים: עמדתם של התובעים התקבלה במובן זה שהנתבע לא רשאי היה לנקוט את הצעדים שנקט בטרם הגשת התביעה; ועמדת הנתבע נתקבלה במובן זה שנקבע כי שטח המפרצון נותר ברשותו, וכי הוא רשאי לבטל את רשות השימוש שניתנה לתובעים בשטח זה. בנסיבות אלה, יישא כל צד בהוצאותיו.

    ניתן היום, כ"ו אדר א' תשע"ו, 06 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.