לפני תביעה על פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח -1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") המבוססת בעיקר על עוולת הרשלנות.
רקע וטענות הצדדים
התובע, יליד 1988, נפגע בתאונת עבודה ביום 01.11.12 עת נפל מגג אסבסט בגובה כ-6 מטרים אותו היה אמור לאטום וזאת כתוצאה מדריכה על לוח פלסטיק שכיסה פתח בגג וכתוצאה מכך נגרמו לתובע נזקי גוף. נתבע 1 הוא מפעיל עסק לאיטום גגות מעסיקו של התובע ואילו נתבעת 2 הינה חברה שהזמינה עבודות איטום מנתבע 1. הצדדים חלוקים הן בעניין החבות והן בעניין הנזק.
לטענת ב"כ התובע המלומד התאונה קרתה בשל חוסר מקצועיותו של הנתבע אשר אינו מבין בתחום והקים עסק עם שותף בשם גבריאל, בסמוך למועד התאונה ללא ניסיון קודם וללא ידע מקצועי ובמיוחד כאשר מדובר בגג אסבסט ישן ומסוכן עם כל המשתמע מכך. כתוצאה מכך התובע לא קיבל הדרכה ולא אמצעי מיגון והנתבע אף לא ביטח העסק שפעילותו מסוכנת.
לעניין אחריות נתבעת 2 טוען ב"כ התובע כי היא האחראית לבטיחות ולביטחון המוזמנים למקום וכי הגג אשר היו בו פתחים נסגר ע"י לוחות פרספקס אשר נצבעו בצבע של הגג וקשה היה להבחין בהם. עוד טוען ב"כ התובע כי נתבעת 2 לא סימנה את הפתחים ולא בדקה את הגג מאז שבנו אותו מלפני שלושים שנה והדבר מלמד על אי אכפתיות בשאלה האם הגג תקין או לא, על אף שהפנתה את התובע לעבוד עליו.
עוד טוען ב"כ התובע כי אחריותה של נתבעת 2 היא גם בכך שהזמינה קבלן חסר ניסיון ומקצועיות אשר לא היה לו ידע בעבודות מסוג זה, לא דאג לאביזרי בטיחות ראויים ולא רכש ביטוח מתאים.
לסיכום עניין האחריות טוען ב"כ התובע כי הנתבעים שניהם ביחד או לחוד אחראים לתאונה.
ב"כ נתבע 1 המלומדת טוענת כי נתבע 1 וצד ג' הינם שותפים בעסק באופן כזה שנתבע 1 היה המשקיע ואילו צד ג' היה השותף הפעיל ובעל הידע המקצועי ובשל נסיבות אלו לא ניתן לבוא אליו בטענות אלא כלפי שותפו מר חי גבריאל. יתירה מזו, מתצהיר התובע עולה כי התובע נפל דרך פתח בגג שהיה סגור באמצעות לוח פלסטיק צבוע לבן וכי קיומם של פתחים אלו לא הוזכר ע"י אף אחד ולא ניתן היה לראות את אותם פתחים שהיו בגג ורק בדיעבד הבינו כי בגג נחתכו ריבועים ואותם כיסו בפרספקס דמוי אסבסט – שעליו היו שכבות של איטום.
נתבעת 2, ביודעה שאין מעקה לגג, שלגג יש פתחים ושקיים קושי להבחין בהם הייתה חייבת להזהיר את התובע. משכך האחריות לנזקו של התובע הינה על נתבעת 2, בלבד.
במישור היחסים שבין נתבע 1 לצד ג' טוענת ב"כ נתבע 1 כי מכיוון שצד ג' היה השותף האחראי על הצד הביצועי והיה אחראי על הדרכת העובדים אספקת הציוד ומאחר וצד ג' לא התגונן למרות שההודעה נמסרה כדין הרי שיש לקבוע כי על צד ג' לשפות את נתבע 1 על מלא הסכום שיחוייב בו נתבע 1.
ב"כ נתבעת 2 המלומדת טוענת כי נטל ההוכחה הינו על התובע וכי עדותו היא עדות יחידה של בעל דין כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971, שכן מר ג.מ לא היה נוכח בשעת התאונה במקום. פועל יוצא מכך הוא שעדותו של מר אפי חסון לא נסתרה ויש לקבלה במלואה. עוד טוענת ב"כ נתבעת 2 כי הגג הותקן לפני שלושים שנה ומאז לא תוקן או נאטם וכי את בעיות הנזילות פתרו מידי פעם ע"י מריחת סיליקון מלמטה ובעזרת מקל ארוך ומשלא נפתרו בעיות הנזילה הזמינו את נתבע 1 לאטום את הגג. מאחר והגג גבוה, ולא נגיש אלא בסולמות ומאחר והראתה לקבלן את מקום העבודה עוד בטרם הצעת המחיר ומאחר ושכרה בעלי מקצוע מיומנים לעבודה הרי אין על נתבעת אחריות כלשהיא כאמור בסעיף 15 לפקודת הנזיקין. הדבר אף עולה מהפסיקה כגון ע"א 7130-01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי (01.10.03), ע"א 3370-12 ברוך כהן ואח' נ' דוד גדעון ואח' (26.10.14), בהם בפועל לא הוטלה אחריות על מזמין העבודה.
דיון והכרעה
אקדים ואומר שמבחינה עובדתית גרסתו של התובע מהימנה עלי. עדותו היתה קוהרנטית, מתאימה למסמכי המל"ל ולמסמכים הרפואיים הקרובים לתאונה ועדיפה בעיניי מגרסת ההגנה.
מבחינה נורמאטיבית, עוולת הרשלנות מוסדרת, בסעיף 35 לפקודת הנזיקין הקובע, כי:
"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה."
סעיף 36 לפקודת הנזיקין מסדיר את גבולות חובת הזהירות וקובע, כי:
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
שלושה יסודות לעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) על המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובת הזהירות, קרי – התרשלות; ונזק. (ע"א שלמה ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש (09.11.82)). המזיק-המעוול, יחוב בנזיקין, אם גרם לנזק באשמו (סעיף 64 לפקודה). בהלכה הפסוקה, קיימות גישות שונות באשר למידותיה ומלבושיה המשפטיים של האחריות ברשלנות, במיוחד הכלים להוכחת תנאי היסוד לאחריות (ההתרשלות וחובת הזהירות) ומרכיביהם. (ראו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, (19.3.2007); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 809 (1993); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, (4.1.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, (7.9.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, (15.7.2013)).
לפי גישה אחת, המבחן לקיום חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות, ויש להבחין בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. לפי הגישה האחרת, קיומה של חובת הזהירות נבחן כמקשה אחת, באמצעות מבחן הקרבה (Proximity) או הרעות (Neighborhood) בין המזיק לניזוק, בנוסף לבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמאטיבית על המזיק. ויודגש: חרף ההבדלים בין הגישות דנן, משלבות שתיהן שיקולי מדיניות בעיצובה של חובת הזהירות הנורמאטיבית על המזיק.
במסגרת בחינת חובת הזהירות המושגית נבחן האם מתקיימת החובה להיזהר בין סוג המזיק לסוג הניזוק כאשר הבחינה היא אבסטרקטית ונערכת בלא להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו. בשלב שני עלינו לשאול האם גם צריך היה אדם סביר לצפות את קרות הנזק, כאשר השאלה השנייה נבחנת במסגרת שיקולי מדיניות משפטית, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם, כאשר אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה כי לא כל סיכון אשר ניתן לצפותו בהכרח שגם נידרש לצפותו ולמונעו (וראו ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה ו-דוד בן-יחזקאל, יב 619 (29.04.58)), שכן הדין אינו מחייב את החב חובת זהירות לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת שלא ייגרם נזק, אלא באמצעים הסבירים למניעתו בנסיבות הענין (ראו עא 559/77 - חיים למפרט נ' מדינת ישראל, פד לג(3), 649 (14.05.79). עם זאת חובתו של מעביד כלפי עובדיו מוגברת ונובעת גם ממהות יחסי המרות ביניהם.
כפי שנפסק לא פעם, מעביד ומי שאחראי על בטיחות עובד, על פי דין חב בחובת זהירות מושגית כלפי עובדו. במובן זה, עליו ליצור מקום עבודה בטוח ולהנהיג שיטות עבודת בטוחות, וכן לספק חומרים ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים. חובה נוספת המוטלת עליו היא החובה לפקח באופן יעיל ורציף אחר נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים על ידי העובדים, להדריך את עובדיו ולהזהירם מפני סיכונים הכרוכים בביצוע העבודה. הכול במטרה לאכוף את נהלי הבטיחות (ע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף [פורסם בנבו] (2011) בפסקה 9 והאסמכתאות שם). תקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי) תשנ"ז-1997, מתייחסות לאמצעי הבטיחות בהם על המעביד לנקוט. תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכה לעובדים) תשנ"ט–1999 מבטאות את החובה למסור לעובד מידע עדכני בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה ולהדריכו בדבר מניעת סיכונים והגנה מפניהם.
החובה היא חובה כללית וגורפת לנקוט כל האמצעים הסבירים כדי לוודא שהעובדים יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימליים. המעביד אינו יוצא ידי חובתו אך מעצם אספקת האמצעים המגנים והעברת ההדרכה. עליו לפקח גם באופן יעיל על ביצוע ומלוי כראוי של כל ההנחיות (ראו ע"א 663/88 שיריזיאן יהודה נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225; ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209; ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' דביר, פ"ד נג(3) 172; ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345; ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592).
בהתאם לפסיקה, המעביד חייב להנחיל לעובדים נהלי עבודה ברורים לבטיחות. הוא אינו רשאי להניח, כי העובדים ינקטו מיוזמתם אמצעים למניעת תאונות: "מעביד חייב לצפות גם מעשה רשלני של העובד, אפילו כשהוא בא בניגוד לחובות מפורשות ואף כשהעובד מודע לסכנה שבמעשהו" (ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785). המעביד חייב להגן על העובד גם מפני רשלנותו הוא וגם מפני טעויותיו (ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415). המעביד נדרש להביא בחשבון שהעובד עשוי להתרשל ולשגות ולכן עליו ליצור סביבת עבודה שתגן עליו ותקשה את התרשלותו.
ההוראות הקבועות בחקיקה מהוות אמצעי עזר לבירור האמצעים שעל מעביד לנקוט כדי לצור עבור עובדיו הגנה סבירה מפני תאונות, אם כי לעיתים יידרש המעביד לנקוט סטנדרט זהירות גבוה אף יותר.
בענייננו, התובע התקבל לעבודה מבלי שהציג אישור עבודה בגובה ומבלי שיצרו עבורו סביבת עבודה בטוחה, משכך לדידי מתקיימים היסודות בעוולת הרשלנות, לפי פקודת הנזיקין כלפי המעביד. סבורני גם שאין משמעות לשאלה מי מהשותפים לקח על עצמו הצד הטכני ומי את הצד העסקי בשותפות וסיכומי נתבעת 2 בסעיף 24 בעניין זה מקובלים עלי.
בעניין נתבעת 2, סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע כהאי לישנא:
"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1)הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2)הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3)הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4)הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5)הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין."
וסעיף 16:
"האמור בסעיפים 12, 14 ו-15 אינו גורע מחבותו של שום אדם על מעשה שעשה והאמור בסעיף 13 אינו גורע מחבותו של העובד על מעשה שעשה."
בע"א 3370/12 ברוך כהן ואח' נ' דוד גדעון ואח' (26.10.14) אשר על פרשנותו חלוקים הצדדים טען התובע כי המחזיק חייב לפצותו מכוח עוולת חובה חקוקה או לחילופין בגין עוולת הרשלנות. בסעיף 19 לפסק הדין ציין השופט ד"ר דנציגר:
"19. נשאלת השאלה, האם על אף קיומו של פטור במסגרת החובה החקוקה ניתן להטיל על המחזיק אחריות מכוח עוולת הרשלנות כעוולת-מסגרת?
שאלת היחס שבין עוולות פרטיקולריות בדיני הנזיקין לבין עוולות המסגרת שבפקודת הנזיקין נדונה פעמים רבות בבית משפט זה. כבר בשנות ה-80 של המאה הקודמת, במסגרת ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985) (להלן: עניין גורדון) נקבע כי עצם העובדה שנסיבות מסוימות אינן נכנסות להגדרתה של עוולה מסוימת אינה שוללת, כשלעצמה, את האפשרות שאותן נסיבות יקימו חבות מכוח עוולת-מסגרת בפקודת הנזיקין, כגון עוולת הרשלנות".
ובהמשך קבע:
"21. דעתי היא כי במקרה שלפנינו יש לפנות אל ההלכה שנקבעה בעניין כרמלי ולהחילה גם כאשר עוולת המסגרת היא עוולת הרשלנות. כפי שציינתי לעיל, תקנות העבודה על גגות ותקנות עבודות בנייה מגדירות חלוקת אחריות ברורה בין הגורמים השונים המעורבים בעבודות בנייה שונות, ובענייננו, בעבודות תיקון גגות.
תקנות אלה מגדירות גם את אמצעי הבטיחות להם האחראי על פיהן צריך לדאוג בעת ביצוע עבודת תיקון על גג. טענות העובד לפיהן המחזיק אחראי לנזקיו מכוח עוולת הרשלנות נוגעות להפרת חובת הזהירות של המחזיק כלפיו בשל העובדה שלא דאג לאמצעי הבטיחות הנדרשים לשמירה על שלמות גופו. אלא שבדומה לעניין כרמלי, המחזיק בענייננו פטור בנסיבות דנן מאחריות לדאוג לאמצעי בטיחות אלו מכוח תקנות העבודה עלגגות כפי שפורט לעיל. משכך, דעתי היא כי לא ניתן להטיל עליו אחריות מכוח עוולת הרשלנות כעוולת מסגרת ולהכניסו למעגל האחראים לנזקי העובד "מהדלת האחורית".
22. ודוקו: אינני בא לקבוע כי העובדה שאדם פטור מאחריות מכוח תקנות העבודה על גגות או תקנות עבודות בנייה שוללת מיניה וביה את האפשרות לחייבו בגין נזקים שנגרמו בשטח אותו הוא מחזיק במהלך עבודות בניה או תיקון מכוח עוולת הרשלנות. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, בהחלט ניתן לחשוב על אפשרות בה אדם יחוב בחובת זהירות כלפי מי שנפגע בחצריו בעת בניה או תיקון, וזאת לא בשל העובדה שלא דאג לאמצעי בטיחות מתאימים כי אם בשל הפרה של חובת זהירות אחרת. ייתכן, ושוב אינני מביע בעניין זה כל עמדה, כי, כפי טענתו של העובד במקרה שלפנינו, יתרשל אדם בעצם בחירת הקבלן שיבצע את העבודה ובשל כך יחוב באחריות בגין נזקים שייגרמו במהלכה. ואולם, במקרה שלפנינו
לא העלה העובד טענה זו לפני בית המשפט המחוזי ולכן לא ניתן להתייחס אליה ולבררה בשלב הערעור.
23. משהגעתי למסקנה כי המחזיק פטור מאחריות לנזקי העובד לפי תקנות העבודה על גגות ולפי תקנות עבודות בנייה, ומשקבעתי כי פטור זה שולל את האפשרות לחייבו בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות בשל מערכת נסיבתית המקימה חובות זהות, אינני מוצא לנכון להתייחס ליתר טענות הצדדים הנוגעות לעוולת הרשלנות גופה. משכך, ולאור קיומו של פטור ספציפי במסגרת החובה החקוקה, אינני מוצא לנכון להתייחס לתחולתם של הפטורים הקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין בנסיבות המקרה דנא.
השופט צ' זילברטל הוסיף מטעמו כי:
"אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט י' דנציגר. אני מצטרף לאמור בפסק דינו בכל הנוגע להעדר אחריותו של המערער 1 (המחזיק במקרקעין) מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה. באשר לעוולת הרשלנות, חברי פסק כי הפטור שניתן למחזיק מכוח הוראות החיקוקים הרלבנטיים העוסקים בכללי הבטיחות בעבודה "שולל את האפשרות לחייבו בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות בשל מערכת נסיבתית המקימה חובות זהות".
לטעמי יש מקום לקבוע כי במקרה דנא לא הוכחה רשלנות מצד המחזיק ועל בסיס זה לדחות את התביעה נגדו ככל שהיא מתבססת על עוולת הרשלנות.
סוגיית היחס בין שתי עוולות מסגרת – רשלנות והפרת חובה חקוקה – אינה פשוטה ומעוררת שאלות לא קלות (ראו: ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות 1228-1221 (2012)). על כן, ובהעדר טיעון בענין, נדמה בעיני כי עדיף יהיה לדחות את טענת הרשלנות שהועלתה כלפי המזמין לגופה. לא נטען ולא הוכח כי המזמין התרשל בבחירת הקבלן מבצע העבודה (מעסיקו של הנפגע), או כי התקיימו חריגים אחרים לפטור המעוגן בהוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בענין "חבותו של בעל חוזה".
השופט ע' פוגלמן הוסיף דעתו לפיה:
"גם להשקפתי דין ערעורו של המערער 1 (המחזיק) להתקבל. אני מסכים להכרעתו של חברי, השופט י' דנציגר, כי בנסיבות המקרה שלפנינו אין להטיל אחריות על המחזיק בעוולה של הפרת חובה חקוקה. בכל שאמור בעוולת הרשלנות, מצטרף אני למסקנתו של חברי, השופט צ' זילברטל, כי לא הוכחה רשלנות מצד המחזיק, מטעמיו."
אנו מסיקים מפסק דין זה שדעת הרוב (השופטים פוגלמן וזילברטל) היא שיש לפטור את המחזיק מעוולת הרשלנות, בגלל נסיבותיו המיוחדות של התיק הנ"ל אך אין לקבוע מסמרות בענין וכי אין לשלול אפשרות כי אדם המחזיק בנכס אמנם יהיה פטור מחובה חקוקה אך חייב בנזקי אדם הנפגע בנכסו בגין עוולת רשלנות.
יוצא מכך שמפסק דין זה לא יכול לסייע לנתבעת 2 ועלינו לבדוק האם חלים הפטורים מסעיף 15 לפקודת הנזיקין .
מששקלתי את טענות הצדדים באשר להרשאת נתבעת 2 לקבלן לבצע פעולות אשר גרמו לנזק נראה כי בכך שלא הזהירו את הקבלן בדבר מצבו של הגג בין מתוך שידעו על מצבו ובין אם לא ידעו, הרי שבכך תרמו תרומה מכרעת להתממשותו של הסיכון וסעיף 15 (3) חל בעיניינם. (ראה ע"א 1228/08 מולרם מערכות שינוי והרמה נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית בע"מ (28.06.11)). למעלה מן הצורך אציין שאינני נזקק המכריע בשאלה האם התרשלה נתבעת 2 בבחירת בעל החוזה, אך ליבי נוטה לומר שגם כאן – לאור המתואר לעיל – יש החרגה לפטור.
אשם תורם
ב"כ הנתבע טוען כי יש להטיל אשם תורם בשיעור 25% על התובע שכן כבעל ניסיון בעבודה היה עליו לסרב לעלות לגג ללא מיגון מתאים וגם כל אדם סביר לא היה עושה זאת. ב"כ התובע טוען כי לא ניתן היה להבחין בפתח האור שכן הפתח היה צבוע מלמעלה באותו הצבע בו היה צבוע הגג כולו.
האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438; ע"א 2245/91, 2359 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723).
חשוב להדגיש כי לא בנקל תוטל חבות על עובד בגין תאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו ( ראה ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' א' מרציאנו ואח', פ"ד לו(2) 592, 604; ע"א 449/81 בן לב נ' מגד, פ"ד לח(4) 70, 74; ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי, פ"ד מא(4) 524, 527). כלל זה חל על כלל העובדים, "מכל הסוגים ובכל המצבים - זהירים ובלתי זהירים, ערים ועייפים, מנוסים וטירונים, זקנים, צעירים ונשים, בריאים וחולניים ואף נרפים, מרושלים ופוחזים בכלל" (ע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר, פ"ד יח(1) 563, 585; ע"א 240/87 קריכלי נ' א.פ.ל. בע"מ, פ"ד מג(3) 507, 511). על הטוען לאשם תורם של העובד להראות כי העובד הפעיל שיקול דעת עצמאי באופן שהוא יצר את הסיכון מכוח החלטתו החופשית, ולא פעל בתוך הסיכון שיצר מעבידו על (יצחק אנגלרד, אהרון ברק, מישאל חשין, גד טדסקי, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, תשל"ז) 119, 267; ועיין ע"א 119/58 מזרחי נ' פרידמן, פ"ד יג 529, 530).
ומן הכלל אל הפרט, לא הוכח מאיזה חומר עשוי אותו פתח שקוף או מהו עוביו וחוזקו. גם לא הובאה חוות דעת מומחה ומשכך איננו יודעים את חוזקו של אותו חומר ממנו עשוי הפתח. עובדה נוספת המתבררת מאליה מעצם נפילת התובע היא שהתובע כפי הנראה לא דרך במקום יציב (אותו "שביל הברגים" או שביל יציב אחר) ומצא עצמו על רצפת המפעל לאחר שעבר דרך שברי אותו פתח אור שהתבקע למשקל גופו.
עדותו של התובע מהימנה בעיני כי לא קיבל הדרכה ולא נטען כי התובע הפר את הוראות המעביד והסתכן אלא נטען שהתובע היה צריך לגלות אחריות יתר ולמרות שהתבקש לעלות לגג, לסרב לעשות כן ללא ציוד מיגון. אינני יכול לקבל זאת. לא הוכח כי התובע פעל על דעת עצמו או לקח על עצמו סיכונים שלא על דעת מעסיקו. אשר על כן סבורני כי אין ליחס לתובע אשם תורם כלל.
נכות רפואית
כתוצאה מהתאונה נגרמה לתובע פגיעה רב מערכתית הכוללת שברים בגב ובשורש כף היד.
המל"ל קבע את נכותו של התובע בשיעור של 18.77% נכות משוקללת והפעיל את תקנה 15.
מומחה בטעם בית המשפט ד"ר להב עופר בדק את התובע ביום 18.01.16 וקבע כי לתובע נכות לפי סעיף37(8) א' – 5% בגין שבר בגוף חוליה D12ו-5% בגין שבר בגוף חוליה L1 ובסה"כ נכות צמיתה של 9.75%. כן המליץ לקבל את חוות הדעת מטעם המל"ל לעניין הנכות הזמנית ותקופת אי כושר מעבודה לתקופה מ02.11.12 עד 30.01.13.
הלכה היא בידינו כי בהיעדר סיבות טובות לכך, לא יחרוג בית המשפט מקביעת המומחים הרפואיים (ראו: ע"א 1156/92 סגל נ' סגל וכן ראו, ע"א 8288/00 קרנית נ' סיכסך וע"א 3212/03 יצחק נהרי נ' דולב חברה לביטוח). משכך, תעמוד נכותו הרפואית של התובע בשיעור של 9.75%.
נכות תפקודית
טוען ב"כ התובע כי נכותו התפקודית של התובע, בהיותו עוסק בעבודות פיזיות עומדת על 20% בשל השפעתה של הנכות הרפואית על יכולתו למצוא עבודה המתאימה לכישוריו ויכולותיו ובשל הפגיעה בכושר ההשתכרות.
ב"כ נתבעת 2 טוענת כי נכותו הרפואית המשוקללת הינה 9.75% אך נכותו התפקודית אפסית ובפועל אין לכך השפעה על ביצוע עבודתו כיום.
לאחר שעיינתי ושקלתי את טענות הצדדים, מונחה על ידי הפסיקה לפיה בדרך כלל הנכות הרפואית משקפת נאמנה את הנכות התפקודית, ומשלא מצאתי טיעונים כבדי משקל בכדי לחרוג מכך לחומרא או לקולא (ראה למשל ע"א 3049/93 גירגיסיאן נ' רמזי ואח' פ"ד נב(3) 792), הנני קובע כי נכותה התפקודית של התובעת בעקבות התאונה תהה זהה לנכויות הרפואיות, קרי 9.75%.
הפסד השתכרות
ב"כ התובע חישב את הפסד ההשתכרות לעבר לפי 500 ₪ ליום למשך שנה וס"הכ 122,000 ₪. ובנוסף 20% דהיינו 2,200 ש"ח ל48 חודש סה"כ 105,600 ₪ .
סה"כ הפסדי השתכרות לעבר 227,600 ₪.
ב"כ נתבע 1 טוענת כי התובע לא צירף תלושי שכר ואולם על פי מסמכי המל"ל עמד שכרו על 7,931 ₪ לחודש ולפיכך זכאי התובע לפיצוי בסך 23,793 ₪.
לענין הפסד שכר לעתיד חישב התובע סכום של 630,000 ₪ ואילו נתבע 1 טוען כי לתובע אין נכות תפקודית ומשכך מציע לפצות את התובע בסכום של 35,000 ₪ כולל הפסדי פנסיה.
סבורני כי בנסיבות המקרה שלפנינו ומחסור בנתונים מדוייקים, יש להעריך את הפיצוי בגין ראש נזק זה על דרך האומדן (ראו ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פזגז חברה לשווק בע"מ (10.07.76) פ"מ ל(3) 281, בעמ' 284 וכן ע"א 801/89 אהרון כהן נ' יוסף שבאם , מו (2) [18/03/1992] וכן ד. קציר בספרו "פיצויים בשל נזקי גוף" מהדורה רביעית בעמ' 857-858). אני מקבל את טענת ההגנה על כי הפיצוי חייב להיות גלובלאי, אך הסכום שהציעה ההגנה נמוך ולא מקובל. בתיק מסוג זה, כשהמדובר בנכות לא גבוהה ובשאלה לא פשוטה של השפעתה על הפגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד, ראוי לפסוק סכם גלובלי וסביר תחת לערוך חישוב אקטוארי לפיצוי (ראו ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ''ד מג(3) 875).
על כן אני פוסק לתובע פיצוי גלובאלי עבור הפסד השתכרות בעבר ופגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד בסך גלובלי של 180,000 ₪.
הפסדי פנסיה
לסכומים דלעיל יש להוסיף פיצוי נוסף בשיעור 12% בגין ההפסדים הסוציאליים, כולל פנסיה, שעתידים להיגרם לתובע (ראו ת.א. 7470/05 מ.ט. ואח' נ' המגן בע"מ ואח', (14.11.11), ות.א. 621/06 יונס ואח' נ' ביטוח ישיר בע"מ ואח' (26.5.11).
הוצאות רפואיות ונסיעה
בגין ראש נזק זה חישב התובע את נזקו בסך של 40,000 ₪.
הנתבע טוען מנגד כי מאחר ועסקינן בתאונת עבודה והתובע זכאי לפנות למל"ל להחזר הוצאותיו וחייב לעשות כן לצורך הקטנת הוצאותיו, אין לשלם בגין ראש נזק זה.
בעניין ראש נזק זה לאחר עיון בטענות הצדדים סבורני שיש לשלם פיצוי גלובלי בסך 10,000 ₪.
עזרת הזולת לעבר ולעתיד
התובע דורש בגין עזרת צד ג' סכום של 50,000 ₪ ואילו נתבע 1 טוען כי לתובע אין נכות המגבילה אותו בדבר ולכן מציע לשלם לתובע סכום גלובלי של 7,500 ₪ בגין ראש נזק זה.
לאחר עיון בטעונת הצדדים, סבורני שיש מקום לפיצוי ע"פ ראש נזק זה בסכום גלובלי של 18,000 ₪.
כאב וסבל
התובע מחשב את נזקו בגין הכאב והסבל שחווה על סך של 100,000 ₪ ואילו נתבע 1 טוען שלכל היותר יש לשלם לתובע 20,000 ₪ בגין ראש נזק זה. כשאני מעיין בפסיקה המתייחסת לתיקים מסוג זה (10% נכות אורתופדית בתיקי חבויות) כגון ת"א 1094-03-14 ר.א. נ' חרסה סטודיו - יצרני כלים סניטריים בע"מ ואח'(24.02.17)), ת"א 38230-11-14 פלונית נ' מדינת ישראל - המשרד להגנת הסביבה (18.03.2017), . תא (טב') 21412-11-12 מוראד אמארה נ' עדנאן אמארה מפעל לייצור בלוקים בע"מ (08.05.17), אני מגע למסקנה שהפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה הוא 50,000 ₪.
ניכויי מל"ל
מכל הסכומים שצוינו לעיל ינוכו תגמולי המל"ל בסך 50,224 ₪ שקיבל התובע כשהם משוערכים להיום (השערוך שביצעה ב"כ נתבעת 1 בסעיף 62 לסיכומיה אינו נכון).
סוף דבר
התביעה מתקבלת ונתבע 1 ונתבעת 2 ישלמו לתובע את הסכומים דלעיל בצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% מהסך הנ"ל.
כמו כן מתקבלת הודעת צד ג' בהעדר התגוננות, כך שצד ג' מחויב לשלם לנתבע 1 כל תשלום שיוכח ששילם לתובע ובצירוף הוצאות ושכ"ט עו"ד בשיעור 23.4%.
המזכירות תמציא פס"ד זה בדואר רשום לצדדים
ניתן היום, כ' טבת תשע"ח, 07 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.
