רע"א 2059/16 ואח' א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' מור כהן ואח'

           שתי בקשות רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ד"ר מ' רניאל) מיום 11.2.2016 בת"צ 66747-12-14 אשר התיר למשיבים 3-1 ברע"א 2095/16 וברע"א 2091/16 (להלן: המשיבים) לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים בשתי הבקשות האמורות (להלן: המבקשים).

רקע עובדתי והחלטתו של בית המשפט קמא

1. המבקשת 1 ברע"א 2095/16 (להלן: כרמל) והמבקשת 1 ברע"א 2091/16 (להלן: מנדרין) הן חברות פרטיות המפעילות מרפאות לטיפול בפטרת הציפורניים. המבקש 2 ברע"א 2059/16 (להלן: אלקיים) הוא בעל המניות והדירקטור היחיד בכרמל והמבקש 2 ברע"א 2091/16 (להלן: פינסקי) הוא בעל המניות והדירקטור היחיד במנדרין. ביום 31.12.2014 הגישו המשיבים בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשים בטענה כי שיגרו דברי פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת או החוק).

2. בית המשפט קמא קיבל את בקשת האישור והתיר למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שהמשיבים קיבלו למכשירי הטלפון הניידים שלהם דברי פרסומת הנוגעים לעסקי המבקשים מבלי שהמשיבים נתנו לכך את הסכמתם, וכי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי המבקשים אחראים בנזיקין לשיגור דברי פרסומת בדרך זו. בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשים לפיה אין להטיל עליהם אחריות בגין משלוח דברי הפרסומת שקיבלו המשיבים מן הטעם ששוגרו על ידי חברות פרסום שעמן התקשרו מנדרין וכרמל. טעמו של בית המשפט קמא לדחיית הטענה האמורה היה שמהראיות בתיק עולה לכאורה כי המבקשים הרשו לחברות הפרסום שעמן התקשרו מנדרין וכרמל לבצע עוולה ולפיכך לא עומד להם הפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה) לפיו מי שהתקשר עם קבלן עצמאי לא יישא באחריות לעוולות שבוצעו על ידו אלא בהתקיים החריגים המנויים בסעיף.

3. באשר לכרמל ואלקיים קבע בית המשפט קמא כי הם התקשרו עם חברה בשם או.אמ.אס. שיווק מקוון בע"מ (להלן: או.אמ.אס) במטרה לקבל שירותי פרסום משותפות של חברות פרסום בשם "קליק און" המנוהלת על ידה (להלן: קליק און). בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי מהראיות בתיק עולה לכאורה כי כל המשתמשים בשירותיה של קליק און הם גם שותפים בקליק און ומכאן שאין באפשרותם של כרמל ואלקיים לטעון כי הם אינם קשורים לחברות הפרסום שפעלו עבורם. בנוסף על כך קבע בית המשפט קמא כי כרמל ואלקיים היו מודעים ולמצער עצמו עיניהם מלראות כי או.אמ.אס והשותפים בקליק און עוברים על הוראות חוק התקשורת ולפיכך ישנו סיכוי סביר שייקבע כי חל בעניינם החריג הקבוע בסעיף 15(3) לפקודה לפיו מי שהרשה לקבלן שעמו התקשר לבצע עוולה יישא באחריות לנזקים שנגרמו מביצועה. את מסקנתו האמורה ביסס בית המשפט קמא על העובדה שבשנת 2012 הוגשה נגד כרמל תביעה קטנה (ת"ק 22163-09-12) בגין משלוח אסור של דברי פרסומת אשר שוגרו לכאורה על ידי חברת פרסום אחרת שפעלה בשמה באותה העת (אי מייליון בע"מ – להלן:אי מייליון). עובדה זו, כך נקבע, יש בה כדי ללמד כי עוד בשנת 2012 היו כרמל ואלקיים מודעים לכך שישנה אפשרות של ממש כי משוגרים מטעמם דברי פרסומת בניגוד לחוק ואף על פי כן לא עשו דבר כדי לפקח על עבודתן של חברות הפרסום שעמן התקשרה כרמל.

4. בית המשפט קמא דחה את טענתם של כרמל ואלקיים כי העובדה שאו.אמ.אס התחייבה בפניהם כי השותפים בקליק און פועלים כחוק וישפו אותם במקרה שיתבעו בשל משלוח אסור של דברי פרסומת, יש בה כדי להוכיח כי לא היו מודעים לעוולות שבוצעו על ידם. בית המשפט קמא קבע כי התחייבות זו ניתנה לכרמל ואלקיים בעקבות פסק הדין שניתן בתביעה הקטנה שהוגשה נגד כרמל בשנת 2012 ועל כן לגישתו יש בה כדי לחזק את המסקנה ההפוכה. לפיכך קבע בית המשפט קמא כי אין בכוחה של ההתחייבות שניתנה לכרמל ואלקיים מאו.אמ.אס ושותפיה כדי לפטור אותם מאחריות לעוולות שבוצעו על ידם אלא רק לזכות אותם בשיפוי במקרה שיתבעו בשל אותן עוולות. ואכן, כך קבע בית המשפט קמא, בעדותו של אלקיים התברר כי או.אמ.אס היא זו שמשלמת את שכר טרחתם של עורכי הדין המייצגים אותו ואת כרמל בהליכים דנן ואף שילמה את הפיצוי שנפסק לחובתה של כרמל בתובענה ייצוגית קודמת שהוגשה נגדה. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי ישנו סיכוי סביר שייקבע כי כרמל ואלקיים הרשו לאו.אמ.אס ולשותפים בקליק און לעבור על החוק ולפיכך נושאים באחריות לעוולות שבוצעו על ידם. לכך הוסיף בית המשפט קמא כי בחקירתו של אלקיים התברר כי פרט לאו.אמ.אס התקשרה כרמל עם חברות פרסום נוספות אותן לא ציינה בתשובתה לבקשת האישור וכי אלקיים ניסה להסתיר עובדה זו. מכאן, כך נקבע, ניתן להניח כי אילו היו נחשפים ההסכמים שנכרתו בין כרמל לאותן חברות היה מתגלה כי הוא הרשה גם להן לעבור על החוק.

5. באשר למנדרין קבע בית המשפט קמא כי גם היא הייתה שותפה בקליק און ועל כן גם היא מנועה מלטעון לריחוק בינה ובין חברות הפרסום שפעלו בשמה. עוד קבע בית המשפט קמא כי נוכח העובדה שמנדרין ופינסקי לא פיקחו על עבודתן של חברות הפרסום שעמן התקשרה מנדרין ישנו סיכוי סביר שייקבע כי הם כמו כרמל ואלקיים אינם זכאים לפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין. חיזוק למסקנה זו מצא בית המשפט קמא בכך שבחוזים שנכרתו בין מנדרין וחברות הפרסום שעמן התקשרה נקבע בניגוד לחוק כי בדברי פרסומת שישלחו באמצעות הדואר האלקטרוני לא יצוין שמו של המפרסם. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענתם של מנדרין ופינסקי לפיה הם אינם אחראים לעוולות שבוצעו לכאורה על ידי חברות הפרסום שעמן התקשרה מנדרין מן הטעם שבחוזים שכרתה עמן נקבע כי עליהן לפעול כחוק ולשפות אותה במקרה שתתבע בשל משלוח אסור של דברי פרסומת. בית המשפט קבע כי מנדרין ופינסקי אינם רשאים להסתמך על ההתחייבות האמורה אם לא פיקחו על עבודתן של חברות הפרסום שפעלו בשמם.

           מטעמים אלו התיר בית המשפט קמא למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים בשם מי שקיבלו דברי פרסומת הנוגעים למבקשים, בקבעו כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי המבקשים נושאים באחריות נזיקית הנובעת מכך. כמו כן פסק בית המשפט לטובת המשיבים כבר בשלב זה הוצאות משפט בסך 117,000 ש"ח וגמול בסך 40,000 ש"ח.

טענות המבקשים