פרלמן נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ואח'

פסק דין

עניינה של העתירה בהחלטת ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים מיום 18.6.13, בגדרה החליטה למחוק על הסף את עררו של העותר כנגד החלטת רשות הרישוי ירושלים ליתן בידי "חברת מסעי בני ישראל בע"מ" היתר הריסה, שיאפשר הריסתו של בניין בן 6 קומות, המצוי בגוש 30343, חלקות 42 ו- 43. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי ההיתר שניתן הינו היתר תואם תכנית, ומשכך אין היא מוסמכת לדון בטענות העותר המופנות כלפיו, כפי שנפסק בבית המשפט העליון בעע"מ 317/10 שפר נ' יניב (מיום 23.8.12). בנוסף מכוונת העתירה כנגד החלטת רשות הרישוי עצמה.

רקע עובדתי כללי

1. הבניין נשוא העתירה הוקם בשנות השמונים של המאה הקודמת, על פי תכנית שאינה עוד בתוקף.

התכנית החלה על המקום, תכנית במ/5117 (להלן: התכנית התקפה), אושרה בשנת 1997. תכנית זו הביאה להפרדת חלקה 42 מחלקה 43, וכך הפך הבניין לבנוי על שתי חלקות, אם כי רובו מצוי על חלקה 43. הבעלים של שתי החלקות היא קק"ל, ואילו "חברת מסעי בני ישראל בע"מ" (להלן: המשיבה) רשומה כחוכרת בחלקה 43. אין לה כל זכות קניינית בחלקה 42. התכנית התקפה ייעדה את חלקה 43 למגורים, ואילו את חלקה 42 ייעדה לשטח ציבורי פתוח ולבנייני ציבור. לנוכח שינויים אלה סומן הבניין כולו, בתכנית התקפה, כמיועד להריסה. בשנת 2001 הגישה מי שהייתה בעלת זכויות החכירה בחלקה 43 אותה עת, בקשה להיתר בנייה, שכללה את הריסת הבניין ובנייה של בנייני מגורים חדשים. אלא שתכנית 8000, הלא היא תכנית "הרכבת הקלה", שהופקדה בשנת 2002, נגסה חלק מחלקה 43, ולא ניתן היה עוד לממש את הבינוי המאושר מכוחה של התכנית התקפה. לפיכך נתבקשו הקלות מהבינוי המאושר. הבקשה אושרה בשנת 2003, ובשנת 2004 הוצא היתר בנייה. היתר זה פקע בסופו של דבר, משום שלא מומש. יצוין, כי בעקבות הפגיעה שפגעה תכנית 8000 בחלקה 43, הגישו בעלת הזכויות הקודמת והמשיבה, שרכשה את זכויותיה, תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. תביעה זו עדיין מתבררת.

2. המשיבה נרשמה כחוכרת בחלקה 43 ביוני 2007. כעולה מפסק בורר שניתן ביום 6.7.09 (נספח ט"ו לעתירה), הזכויות בחלקה היו רשומות קודם לכן על שם חברת נטע ליפשיץ בע"מ. במסגרת הליך בוררות קודם, שהתקיים בין נטע ליפשיץ בע"מ לבין אחד, דוד סגל שמו, ניתנה לסגל ההזדמנות לרכוש את הזכויות בחלקה תמורת תשלום כספים להחזר הלוואה והוצאות שהיו במחלוקת בין אותם צדדים. לסגל לא היו משאבים לפרוע את החוב, ולפיכך התקשר בהסכם עם הרב אלישיוב, בעל הזכויות במשיבה, לשם רכישת הנכס במשותף. בהסכם נקבע חלקו של כל צד בהשקעה לשם רכישת החלקה וברווחים שהיו עתידים לצמוח ממנה. בנוסף התקשר סגל בהסכם עם העותר, שפעל גם מטעמו של אדם נוסף ושמו דב קצנלבויגן. בהסכם זה נקבע, כי העותר וקצנלבויגן יזכו ב- 33% מן הזכויות בנכס (מחצית מזכויותיו של סגל בנכס, אותה עת), היה ויעמידו סך של מיליון דולר לשם מימון הרכישה ויסלקו הלוואה בגובה 2.2 מיליון דולר שנלקחה לשם מימון הרכישה. מכוחו של הסכם זה נרשמה לטובת העותר הערת אזהרה על החלקה. קשיי מימון ומחלוקות בין הרוכשים השונים, הביאו את כל המעורבים לבוררות נוספת. בפסק הבורר נקבע, כי לסגל אין עוד כל זכויות בנכס; כי למשיבה 80.75% מן הזכויות בנכס; כי לעותר (ביחד עם קצנלבויגן) 11% מן הזכויות בנכס; וכי לאדם נוסף, משה אלמליח שמו, 8.25% מן הזכויות. לא למותר להעיר כי הבורר מציין בפסק כי העמיד את זכויותיו של העותר על 11% למרות שעל פי יחס השקעתו לא הגיע חלקו בנכס לשיעור זה, וזאת משום ש"היה ברור לכל המעורבים בעניין ... כי מטרתם של [העותר] הייתה הלוואה בריבית בלבד ולא הזכויות בנכס, רק שמטעם איסור ריבית התבצעה ההלוואה בדרך של עסקת רכישה עם אופצית פדיון כשבסופו של יום ישאר בידם הקרן בתוספת הריבית הצפויה, וע"כ קבעתי את הסך של 11% המגלם את הקרן בתוספת ריבית מקובלת, החלטה זו ניתנה בדרך של פשרה ולא מן הדין" (פסקה מ"ז לפסק הבורר). פסק הבוררות אושר בבית המשפט המחוזי (ה"פ (ירושלים) 8420/09 פרלמן נ' אלישיוב, מיום 15.12.09), ובקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון (רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב, מיום 16.3.10).

3. בשנת 2007 החלה המשיבה לקדם תכנית אחרת, מק/11887 (להלן: התכנית המופקדת), ביחד עם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים. התכנית כללה הן את חלקה 43, והן את חלקות 41 ו-42. התכנית נערכה כתכנית בסמכות הוועדה המקומית, ותכליתה הייתה להביא לשינוי הבינוי המאושר לפי התכנית התקפה. התכנית הופקדה במרץ 2007, אולם נזנחה לאור קביעת לשכת התכנון המחוזית כי התכנית אינה בסמכות הוועדה המקומית. כך או כך, גם לפי התכנית המופקדת מיועד הבניין להריסה.

4. ביום 15.2.12 הגישה המשיבה את הבקשה נשוא דיוננו, היינו בקשה להיתר הריסה של הבניין נשוא העתירה. על טופס הבקשה צוין, תחת הכותרת "תאור הנכס", כי המדובר בחלקה 43 בגוש 30343; כי מבקשת ההיתר ובעלת זכות החכירה בנכס היא המשיבה וחתימתה כבעלת הזכות צורפה; וכי מתבקשת הריסת מבנה קיים. גבול הבקשה סומן על גבי גבולותיה של חלקה 43. נחזור ונזכיר כי הבניין המיועד להריסה משתרע בחלקו (הקטן) גם על חלקה 42, המצויה בבעלות קק"ל, ואשר למשיבה אין כל זכויות ביחס אליה. ביום 17.1.13 החליטה רשות הרישוי ירושלים (להלן: רשות הרישוי) לאשר את הבקשה בתנאים.

5. העותר הגיש ערר על החלטה זו, בפני ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (להלן: ועדת הערר). בערר טען, בין היתר, כי הבקשה להיתר לוקה באי חוקיות ובמצג שווא; כי רשות הרישוי חרגה מסמכותה בכך שדנה בבקשה מבלי שהתמלאו כל התנאים המוקדמים לקיומו של דיון כאמור; כי החלטת רשות הרישוי לוקה בחוסר סבירות קיצוני; כי רשות הרישוי לא נתנה דעתה לעניינים הרלוונטיים קודם החלטתה; כי ההחלטה מנוגדת לחוק ולכללי הצדק הטבעי, משום שלא ניתנה הזדמנות למי שעלול להיפגע להשמיע טיעוניו קודם לאישור הבקשה; וכי הבקשה להיתר הוגשה בחוסר תום לב, והיא בבחינת "מחטף קנייני בלתי הפיך".

6. הדיון בערר התקיים ביום 11.6.13. שעה קלה לפני הדיון, הגישה המשיבה לוועדת הערר בקשה להורות על צירוף מסמכים נוספים, ובכללם העתק קטע של הבקשה להיתר הריסה, כשעל גביו מתנוססת חותמת של רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), וחתימה של סגנית מתכננת המחוז ברמ"י. בנוסף צורף מזכר מאת מתכננת המחוז ברמ"י, המופנה לרשות הרישוי, ובו נכתב כי אין לרמ"י התנגדות לבקשה להריסת הבניין.

ביום 18.6.13 ניתנה החלטת ועדת הערר, המורה על מחיקתו על הסף מהיעדר סמכות.

החלטת ועדת הערר

7. מכוחה של הלכת שפר הנזכרת לעיל, יצאה ועדת הערר מן ההנחות הבאות:

כאשר אין מחלוקת כי הבקשה להיתר אינה תואמת תכנית, כי אז קיימת למתנגדים זכות ערר בפני וועדת הערר. מנגד, כאשר אין מחלוקת כי הבקשה להיתר תואמת תכנית, אין ועדת הערר מוסמכת לדון בטענות המתייחסות לפגמים מנהליים שנפלו בבקשה או בהיתר. ואילו כאשר קיימת מחלוקת בשאלה האם הבקשה להיתר תואמת תכנית אם לאו, יתנהל בפני ועדת הערר דיון דו שלבי. בשלב הראשון תכריע הוועדה בשאלה האם הבקשה להיתר תואמת תכנית. היה ויימצא כי אכן כך הוא, יימחק הערר מחוסר סמכות. היה ויימצא כי הבקשה אינה תואמת תכנית, תדון ועדת הערר בערר לגופו.

מאחר שבענייננו נתגלעה מחלוקת בשאלה האם הבקשה להיתר תואמת תכנית אם לאו, נפנתה ועדת הערר לדון בסוגיה זו תחילה.

8. מסקנתה של ועדת הערר הייתה כי המדובר בבקשה להיתר תואמת תכנית. למסקנה זו הגיעה משום שנעלה מכל ספק, בעיניה, כי התבקשה הריסת הבניין כולו ולא רק החלק המצוי בחלקה 43. מסקנה זו עולה משרטוט מבט העל בבקשה להיתר ומן החתכים בבקשה להיתר. אשר לטענת העותר לפיה היה מקום להגיש בקשה נפרדת לכל אחת משתי החלקות הרלוונטיות, משום שהבניין משתרע על שתיהן, ולחילופין שהיה מקום לציין גם את חלקה 42 כחלקה עליה מבוקש ההיתר, קובעת הוועדה כי ייתכן ויש ממש בטענות אלה, אולם אין הן מקנות סמכות לוועדת הערר. כל כך, משום שהמבנה, שנבנה על מגרש מכוח תכנית שהייתה קיימת בעבר, סומן להריסה כולו, הן בתכנית התקפה והן בתכנית המופקדת. מכאן, שבקשה להיתר להריסת כולו תואמת את לשון התכניות ואת תכליתן. אם נפל פגם בתיאור המקרקעין בבקשה להיתר, אין המדובר בפגם המהווה סטייה מתכנית ולכן אין לוועדת הערר סמכות לדון בו. באמרת אגב הוסיפה הוועדה והעירה כי אין היא סבורה שהיה צורך להגיש שתי בקשות נפרדות לשתי החלקות, שכן אין כל מניעה שבקשה להיתר תתייחס למספר חלקות. כל שנדרש, אפוא, הוא הוספת חלקה 42 (בטעות נכתב בהחלטה "חלקה 43") במקום המתאים בבקשה להיתר, וצירוף החתימות הנדרשות של בעלי הזכויות בחלקה זו, בהתאם לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, ולהלן: התקנות).

עוד קובעת ועדת הערר בהחלטתה, כי הן התכנית התקפה והן התכנית המופקדת אינן קובעות כי הריסת המבנה תיעשה בהינף אחד עם הבנייה המבוקשת, וההיפך הוא הנכון: מתכניות אלה עולה כי ההריסה חייבת להיעשות טרם הבקשה להיתר בנייה. לפיכך, כדברי הוועדה "כאשר ברור כי הבניין מבוקש כולו להריסה, הרי אין סתירה לא מהוראות התכנית 5117 ולא מהוראות התכנית המופקדת". ועדת הערר הוסיפה ודחתה את טענת העותר לפיה מן התכנית מתחייב שטרם יינתן היתר הריסה למבנה, אמורים להתקיים כל התנאים למתן היתר בנייה הכלולים בתכנית.

9. בסופם של דברים קובעת הוועדה כי "התמונה הכוללת", כלשונה, מלמדת כי הבקשה להיתר הריסה היא בקשה ראויה, המגשימה את תכלית התכניות ואת רוחן, כל כך משום ש-

"הבניין נשוא הערר הינו בניין ישן הבנוי היום על פני שטח המיועד כשטח לטובת הציבור. קיומו של הבניין יש בו בכדי למנוע את העברת השטחים המסוימים לטובת הציבור ובוודאי מונע בפועל את השימוש בהם לטובת הציבור. לפיכך, הן התכנית התקפה והן התכנית המופקדת עמדו על הריסתו של הבניין וזאת בהקדם האפשרי. והנה סוף כל סוף הבקשה להיתר שבפנינו מבקשת לעשות בדיוק ובמדויק את אשר ביקשה התכנית להבטיח, להרוס את הבנוי גם על מגרשים לטובת הציבור, קרי להרוס בניין אשר מונע את יישום התכנית, בוודאי בשטחים אלו. בנסיבות אלו, קשה לחשוב על בקשה יותר תואמת תכנית, מבקשה להיתר אשר כל המבוקש בה הינו להרוס את אשר מסומן להריסה בתכנית. לעומת זאת, אותה בחינה כוללת אינה מחמיאה לעורר ולמניעיו. העורר הגיש ערר מלא טענות כרימון וכן התייחסות לבקשה למחיקה על הסף, אף היא עשירה בטענות. אלא שאין לא בערר ולא בתשובה מטעם העורר כל טענה תכנונית מהותית כנגד הריסת הבניין, אשר כאמור מסומן להריסה בתכנית תקפה ומופקדת. למעשה, העורר אינו מעז לחלוק על כך שאת הבניין יש להרוס ובשלמותו. מכאן, לא ניתן להשתחרר מהרושם כי לעורר אשר נמצא ככל הנראה במחלוקת קניינית עם המשיבה 2 היה נוח יותר להגיש ערר לוועדת ערר זו, הליך שאינו כרוך באגרה, במקום לפנות לערכאה המוסמכת בנושאים הקנייניים".

טענות העותר