פר"ק 45681-12-11 כונס הנכסים הרשמי נ' משמרת – חברה לשירותי נאמנות בע"מ ואח'

1.לפני בקשה מטעם כונס הנכסים הרשמי למינוי מפרק קבוע לחברת חפציבה ג'רוזלם גולד בע"מ (להלן: "חפציבה ג'רוזלם").

על שולחן בית המשפט מונחת בקשתם של נאמני האג"ח, במסגרת פר"ק 37415-01-15 בקשה 3, למינוי מפרק קבוע לחברת חפציבה ג'רוזלם ולמתן הוראות למנהל המיוחד.

2.צו הקפאת הליכים ניתן נגד חפציבה ג'רוזלם בחודש אוגוסט 2007, צו פירוק ניתן בחודש מרץ 2012. מאז ועד היום משמש הכנ"ר, והמנהל המיוחד מטעמו, כמפרק זמני.

3.כונס הנכסים הרשמי עתר למינויו כמפרק הקבוע של חפציבה ג'רוזלם, כפי מעמדו בכל החברות בקבוצת חפציבה שהליכי פירוקן עודם מתנהלים. תביעות חוב הוגשו ובחלקן הוכרעו על ידי המנהל המיוחד. ביום 18.5.14 התקיימה אסיפת נושים ראשונה במשרדי כונס הנכסים הרשמי. עיריית ירושלים, אשר הגישה תביעת חוב בסך 4,264,130 ש"ח, ובנק הפועלים, אשר הגיש תביעת חוב בסך 121,031,994 ש"ח, נעדרו מהאסיפה אך הודיעו על הצבעתם עבור מינוי כונס הנכסים הרשמי לתפקיד. נאמני האג"ח, אשר נשייתם עומדת על 118,361,831 ש"ח, הווה אומר 75%- 97% מהיקף הנשייה, הצביעו עבור מינוי עו"ד גיסין לתפקיד המפרק הקבוע. אלעד גינדי, מחזיק פרטי של אג"ח בסך 5 מיליון ש"ח, הצביע עבור כונס הנכסים הרשמי. להלכה נפסק, כי יש לאפשר למחזיק אג"ח, אשר התנגד באסיפת המחזיקים, להחריג עצמו מהכלל ולהצביע באסיפת הנושים בניגוד לעמדת הנאמן של הסדרה כולה. בענייננו, נחלקו הדעות של המצביעים באסיפת הנושים בעוד ששלושה נושים הצביעו בעד מינוי כונס הנכסים הרשמי, הצביעו נאמני האג"ח בעד מינויו של עו"ד גיסין כמפרק החברה. על כן, מכח תקנה 33 (ב) לתקנות החברות (פירוק) התשמ"ז- 1987, רשאי כונס הנכסים להציע לבית המשפט למנות אחר לתפקיד.

כונס הנכסים הרשמי הסכים כי יש משקל לעמדתם של נאמני האג"ח המחזיקים ברוב ערך הנשייה, אך אין זו חזות הכל. יש ליתן משקל לעובדה שיתר הנושים תומכים במינוי כונס הנכסים הרשמי. תמיכה לגישה זו ניתן למצוא בתקנות הפירוק, אשר קובעות כי אין די בייצוג ערך הרוב כי אם ברוב קולות הנוכחים והמצביעים. בית המשפט זה נדרש בעבר לבקשת נושי חפציבה חופים לנהל את פירוק החברה בנפרד משאר חברות חפציבה, וקבע כי יש משקל כפול ומכופל לראיה רוחבית בתיק פירוק קבוצת חפציבה, כמו גם לידע ולניסיון המצטבר. כך גם קבע כי הפירוק המשותף לקבוצת חברות חפציבה אינו רק עניין של מיומנות ולא ניתן לבצע הפרדה מעשית בין החברות בקבוצה (החלטה בבש"א 8289/09). ערעור על החלטה זו נדחה בבית המשפט העליון (רע"א 5952/09). לשיטת כונס הנכסים הרשמי, ריכוז ניהול הליכי הפירוק של קבוצת חברות חפציבה הינו מחויב המציאות, חלק מהפעולות בחברות השונות שלובות זו בזו והראיה הכוללת והמערכתית תורמת באופן משמעותי לניתוח והבנת הליכי הפירוק. יתרונו של בעל תפקיד אחד נעוץ ביעילות הליכי הפירוק ומניעת פעולות זהות על ידי בעלי תפקידים שונים. כונס הנכסים הרשמי הוסיף ועמד על "בעיית הנציג" האינהרנטית להצבעתם של המחזיקים המוסדיים הגורעת ממשקל הצבעתם באסיפות הנושים. בעיית הנציג מתגלמת אף בעניין מחזיקי האג"ח של חפציבה ג'רוזלם, כך למשל רוב המחזיקים הם התובעים בתובענה האמורה ואילו אחד הנאמנים מנוי על הצד הנתבע. התובענה למעשה העמידה את נאמני האג"ח במצב של ניגוד עניינים המקרין על עמדתם לעניין זהות המפרק הקבוע. בבחירת זהותו של המפרק, יש להביא בחשבון את התובענות השונות (ת.א (י-ם) 26619-03-13 ות.א. (י-ם) 58273-02-13) המתנהלות על ידי כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברות וזאת מההיבט הציבורי הרחב ומשיקולי הרתעה. מעבר לכך, נטען לחשיבות במינוי כונס הנכסים הרשמי בהיותו גורם אובייקטיבי ובעל מומחיות בתחום חדלות הפירעון וכבעל תפקיד בתיקים רחבי היקף ו/או בעלי משמעות ציבורית.

4.נאמני האג"ח עתרו למינוי עו"ד גיסין כמפרק החברה על יסוד הנימוקים בבקשה 3 בתיק פר"ק 37415-01-15. הודגש כי בית המשפט העליון קבע כבר בהמ' 544/65 ראובן צבי נ' כונס הנכסים הרשמי, כי צריך להיות טעם רציני ומבוסס כדי שבית המשפט לא יקבל את עמדתם של הנושים אשר בחרו כמעט פה אחד את בעל התפקיד. המחזיק הפרטי במניות האג"ח, מר גינדי, אינו רשאי להצביע בנפרד. להלכה נפסק, כי ככל שמחזיק אג"ח מתנגד לדרך ההצבעה באסיפת מחזיקי האג"ח עליו לעשות כן מראש. מכל מקום, אין בהצבעתו כדי לשנות במאומה את רצון רובם המכריע של הנושים. מה גם, בנק הפועלים שקיים לו חוב מותנה ומעמדו כנושה אינו ברור, הודיע לאחר אסיפת הנושים על עמדתו ומכאן שעמדתו אינה באה בכלל בחשבון. גם אם נכיר בהצבעתו של בנק הפועלים, עדיין 72% מהנושים הצביעו לטובת מינוי עו"ד גיסין כמפרק החברה. המקרה של חפציבה חופים אשר הובא על ידי כונס הנכסים הרשמי כדוגמא אינו רלוונטי לענייננו בפרט לאור העובדה כי חלוף השנים מצמצם ואף מסיר את כוחו של הנימוק בדבר קושי מעשי במינוי בעלי תפקיד שונים לחברות השונות מקבוצת חפציבה. נאמני האג"ח קבלו על האשמתם בניגוד עניינים והלינו כי לא נבדקו העובדות כראוי לפני שהועלו הטענות.

5.המנהל המיוחד תמך במינוי כונס הנכסים הרשמי כמפרק קבוע של החברה. לטענתו, עמדת נאמני האג"ח משקללת את הצבעות המחזיקים המוסדיים בלבד ולא נשמע קולם של המחזיקים הפרטיים. המנהל המיוחד השיב לטרוניות נאמני האג"ח כלפיו אחת לאחת. ממעוף הציפור, שיעור חלוקתו של הדיבידנד הראשון נקבע בהחלטתו של בית המשפט ונותרה למחלוקת רק שאלת מועד החלוקה. המנהל המיוחד סיפק הסברים בהליכים השונים למועד החלוקה, אך גם אם לא נחה דעתם של נאמני האג"ח לא על כך עומדת בקשתם למינוי מפרק קבוע. שורש המחלוקות נעוץ ברצונם של נאמני האג"ח להיות בעלי הדעה, דא עקא המנהל המיוחד בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון האמון על יחס שוויוני לנושים. נאמני האג"ח מטילים יהבם על החלטת הרוב אלא שמדובר בעמדת המחזיקים המוסדיים המהווים 35%- 46% מכלל הנשייה.

עוד נטען, בית משפט זה קבע בעניינה של חפציבה חופים כבר בשנת 2009, כי הפרדת הליך פירוקה מיתר חברות חפציבה יביא לקשיים, מעשיים ורעיוניים. כן נקבע כי פירוק קבוצת חברות חפציבה הינו עניין של מיומנות, ידע וראייה רוחבית. המנהל המיוחד, כנטען, צבר ניסיון עצום במשך כ-8 שנים והניסיון מלמד על יתרונה של הראייה הרוחבית בפירוק יעיל ונכון של קבוצת חברות חפציבה, ראה למשל הדמיון הרב, העובדתי והמשפטי, בין התובענות שהגיש המנהל המיוחד בבית משפט המחוזי בירושלים האחת בשמה של חפציבה חופים (58273-02-13) והשנייה בשמה של חפציבה ג'רוזלם (26619-03-13).

המנהל המיוחד הצהיר על נכונותו לשמש בתפקידו רק תחת כהונתו של כונס הנכסים הרשמי כמפרק החברה, אחרת יגיש התפטרותו.

6.בנק הפועלים הביע עמדתו כי ראוי למנות את כונס הנכסים הרשמי כמפרק הקבוע של החברה מטעמי יעילות.