פסק-דין בתיק ת.א. 1596/00

1.           ההליך

       א.    התובע, אשר עיסוקו בייצור, ייבוא, מכירה ושווק פרופילים המשמשים, בין היתר, כבסיס לתקרות אקוסטיות, הגיש בתיק זה תביעה כנגד הנתבעת, אשר עיסוקה, בין היתר, בפיתוח פרופילים מאלומיניום, בה  עתר כי בית-המשפט יורה לרשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר לבטל ולמחוק מדגם הרשום בשמה, אשר נרשם, לטענתה, שלא כדין.

       ב.    הדיון בתיק זה החל בפני כב' השופטת אליעז וביום 20.7.03 הועבר בפני.

2.           העובדה שאינה שנויה במחלוקת:

              ביום 2.6.1996 (להלן: " המועד הקובע") הגישה הנתבעת בקשה לרישום מדגם לגבי פרופיל אלומיניום, שצורתו דומה לאות W, בתוספת זיזים ובליטות, המהווה מסגרת ובסיס להנחת יחידות תקרה אקוסטית (להלן: " הפרופיל המוגן"). המדגם נרשם ביום 7.1.1997 תחת המספר 26298.

3.           הפלוגתאות

              האם הפרופיל המוגן נרשם כמדגם שלא כדין על-פי פקודת הפטנטים המדגמים וסימני המסחר (להלן: "הפקודה") מאחר:

       א.    שפרופיל זהה לפרופיל המוגן פורסם קודם למועד הקובע?

       ב.    שהפרופיל המוגן נטול חידוש או מקוריות;

       ג.     עיצוב הפרופיל המוגן הושפע משיקולים פונקציונליות בלבד ועל כן אינו עומד במבחן "בולט לעין", כנדרש בסעיף 2 לפקודה.

4.           האם פרופיל זהה לפרופיל המוגן פורסם קודם למועד הקובע?

       א.    התובע טען, כי פרופילים זהים לפרופיל המוגן היו קיימים לפני המועד הקובע (להלן: " הפרופילים המתחרים"), ולכן, לא היה ניתן לרשום מדגם על הפרופיל המוגן. לאישוש טענתו, הציג התובע העתקים צילומיים של דפים, אשר נלקחו לטענתו מתוך קטלוגים של יצרנים שונים, תוך שהוא טוען, כי אלו פורסמו לפני המועד הקובע. דין טענתו זו של התובע להדחות. אנמק.

       ב.    בע"א 430/67 שרנוע בע"מ ואח' נ' תנובה בע"מ ואח' (פ"ד כב(1) 113 (להלן: " פרשת שרנוע"), 119), נדרש בית-המשפט העליון לשאלה מתי די בפרסום קודם כדי למנוע רישום מדגם:

"הדין ביחס לפרסום קודם בספר מעין זה הוא שכאשר מצוי הספר במקום שאליו גישה קלה לציבור, כמו בספריה ציבורית, אפשר לראות בכך פרסום מספיק, כי יש להניח שבדרך זו הגיע המדגם לידיעת הציבור. אולם כאשר הספר שמור ברשות הפרט, אינה קיימת הנחה כזאת אלא יש להוכיח, אם בראיה ישירה ואם בדרך הנחה הנובעת מנסיבות הענין, שמישהו ראה את המדגם עצמו בתוך הספר (ראה הולסבורי-סימונדס...)..."

              יוצא, שקיומו של פרסום קודם ונסיבותיו הנן שאלות עובדתיות מהותיות לפרשת התביעה ולכן, הנטל להוכיחן מוטל על התובע לפי הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". במקרה דנן, נסיבות הפרסום, קרי, לרשות מי היו הקטלוגים הנטענים (בהנחה שפורסמו לפני המועד הקובע ולגבי מוצרים זהים לפרופיל המוגן) נגישים, לא הוכחו כלל ועיקר.  בתצהיר עדותו הראשית של התובע כלל לא נטען באיזה אופן והיכן פורסמו קטלוגים אלו, אם בכלל, האם הם היו, עובר למועד הקובע, נגישים לציבור, ולו לציבור העוסקים בתחום, או שמא נשמרו הם במחסנים של חברה פלונית או אלמונית. אין להתפלא על "פגם" זה, שהרי התובע לא הביא לעדות ולו נציג של אחת מהחברות שלטענתו יצרו את הפרופילים המתחרים, והוא עצמו, עוסק בתחום זה רק משנת 1997 (עמ' 12 לפרטיכל, ש' 11-12), שנה לאחר שהפרופיל המוגן הוגש לרישום ולכן, ברי, שהוא לא היה יכול להעיד על נסיבות הפרסום הזה מידיעתו האישית. די בכך כדי לקבוע, כי מאחר שהתובע לא הוכיח רכיב מהותי - נסיבות הפרסום הקודם הנטען - הרי שפרסום מוקדם לא הוכח כלל ועיקר.

       ג.     מעבר לנדרש יאמר, כי התובע גם לא הוכיח שהפרופילים המתחרים - אף בהנחה שהם זהים לפרופיל המוגן - היו קיימים בשוק לפני המועד הקובע. התובע הגיש זוג מסמכים, המהווים העתקים צילומיים (נספחים ב(1) וב(2) לתצהיר עדותו הראשית), אשר לטענתו נלקחו מקטלוג של חברת אקסטל שחול פרופילי אלומיניום בע"מ, משנת 1994. אולם, במסמכים עצמם כלל לא מצוינת שנת פרסומם, אלא באחד מהם מופיע בפינה: "8.96". הנתבע העיד (עמ' 14 לפרטיכל, ש' 21-23) כי מקורו של מסמך זה הוא מקטלוג משנת 1994. אולם, לא ניתן כלל להדרש לטענה זו, שהרי זו עדות מובהקת מפי השמועה, שאינה עומדת, ולו במקורב, בכללי הראיות הנוגעים להוכחת טענה באמצעות מסמך, כפי שיובהר בהמשך.

              בנוסף, צרף התובע לתצהירו האמור שני מסמכים, שאף הם העתקים צילומיים (ב(3) ו-  ב(4)), אשר לטענתו נלקחו מקטלוג המוצרים של חברת קליל תעשיות בע"מ, משנת 1986. דא עקא, כי אף מסמכים אלו אינם קבילים ואינם אמינים. ראשית, מסמך ב(3) שצורף, הינו העתק דף שנשלח במכשיר פקסימיליה, אשר התובע לא הצליח להסביר את מקורו, את נסיבות שליחותו ואת ההערות בכתב יד המופיעות על גביו (עמ' 12 לפרטיכל, ש' 21-29). יתר על כן, המסמך לא הוגש  באמצעות עד מאמת (עורך המסמך, או מי שהמסמך נערך לבקשתו), קל וחומר, שלא בהתאם לכלל המחייב להגיש את "הראיה הטובה ביותר", היינו, המקור וזאת מבלי שמסר כל הסבר לכך. יצוין, כי על המסמך שצורף כנספח ב(4) לתצהיר התובע אין כלל תאריך, ולכן, לא ניתן לדעת מתי הוצא. ואפילו הייתי קובעת כי מסמך ב(3) קביל כראייה, הרי שלא ניתן לייחס לו את המשמעות שייחס לו ב"כ התובע. המסמך, בהיותו גלגולו של צילום ו/או של העתק משלוח פקסימיליה קשה מאד לקריאה, ובפינתו השמאלית התחתונה מופיע תיבה שיתכן שנאמר בה (וכאמור, קריאת המסמך אינה משימה פשוטה) כי "שרטט A.K." וכן מופיע תאריך, אותו ניתן לקרוא בקשיים מרובים כ"30.6.86" או "30.6.96". נהיר, כי בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע כי הפרופיל המתואר במסמך זה פורסם עוד  בשנת  1986.  יתר על כן, אף לו  הייתי  משוכנעת  כי  הכתוב  בפינה  זו  הוא "30.6.86", הדבר לא היה מועיל לתובע, מאחר שלא נשמעה עדות בקשר לאוטנטיות האמור שם. היינו, האם התאריך מייצג את יום השרטוט המקורי? האם השרטוט הנו פנימי של חברת קליל, או שרטוט פומבי? האם השרטוט הוצג לציבור ביום זה? מה משמעות "A.K."? האם זהו אדם שעבד במקום? וכו'. אכן, לא בכדי נדרש כי מסמכים יוגשו באמצעות עורכם, ומשנמנע התובע מלזמן את עורכם, או למצער, נציג מוסמך מטעם קליל תעשיות בע"מ, המסוגל לאשש ולהחקר על המסמך, הרי, שגם לו היה מוגש מקור המסמך, לא ניתן היה לקבוע ממצאים עובדתיים מכריעים בהתבסס עליו. יתר על כן, לא ניתן כל הסבר להמנעות מצד התובע לזמן לעדות נציג חברת קליל, אשר לכאורה, עשוי היה לאשש טענותיו ולפיכך, על-פי ההלכה הידועה קמה חזקה, שלו היה מוזמן עד כזה לעדות לא היה הוא תומך בטענות התובע.

       ד.    ועוד מעבר לנדרש. העדויות היחידות שניתנו, ממקור ראשון, לגבי המצב בשוק פרופילי האלומיניום, לפני המועד הקובע, הובאו על-ידי הנתבעת. כך, הן מר אבי מנו (להלן: " מנו") בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית והן הבעלים והמנהל של הנתבעת - חיים וולצ'ינסקי (להלן: " וולצ'ינסקי") בסעיף 6 לתצהיר עדותו הראשית, שניהם עובדים ותיקים בתחום פרופילי האלומיניום, גרסו, כי בזמן שהפרופיל המוגן פותח, לא היה קיים בשוק, למיטב ידיעתם, פרופיל זהה. אמנם, עדותו של וולצ'ינסקי, ואפשר שגם של מנו, היא עדות בעלי עניין, אולם, כנגדה לא הביא התובע ראיות חזקות יותר.

       ה.    נוכח המסקנות האמורות, איני מוצאת לנחוץ להדרש לשאלת השוני, אם קיים, בין המדגם המוגן והפרופילים המתחרים, ולנפקותו לגבי חוקיות רישום המדגם. די באמור לעיל כדי לקבוע נחרצות, כי לא הוכח שעובר למועד הקובע, התפרסמו פרופילים זהים.