פלוני ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

צדדי ג'

1. קופת חולים כללית

2. עיריית רעננה - נמחקה

תביעה לפיצוי בגין פגיעה מוחית שאירעה לתובע, לטענתו כתוצאה מחיסון DTP שקיבל בגיל 14 חודשים.

תביעה זו מעוררת שאלה עקרונית והיא, קיומו של מקור חוקי לחיוב המדינה בפיצוי נפגע כתוצאה מפעולה שלטונית, מחוץ לדיני הנזיקין וההסדר התחיקתי הספציפי שקבע מנגנון לפיצוי נפגעי חיסון, קרי – קביעת אחריות ללא הוכחת אשם.

האירוע

1. התובע 1 (להלן: "התובע") נולד ביום 20.10.1991, והתפתח באופן תקין בשנת חייו הראשונה.

   ביום 6.12.1992, בהיות התובע בן 14 חודשים, קיבל חיסון DTP כנגד צפדת, קרמת ושעלת (להלן: "החיסון המשולש"), יחד עם חיסון פוליו, בהתאם להוראות משרד הבריאות. החיסון ניתן בטיפת חלב "הנוטרים" של קופת חולים כללית בעיר רעננה.

   כיומיים לאחר קבלת החיסון החל התובע לסבול מאי שקט, חום לסירוגין, וצליעה על רגל שמאל. ביום 18.12.1992, הובא התובע על ידי הוריו לבית חולים מאיר, לאחר בדיקה וללא אבחנה ברורה, התובע שוחרר לביתו, וזומן לביקורת לאחר יומיים.

   ביום 20.12.1992, כיומיים לאחר ששוחרר מבית החולים, התובע הובא שוב למיון על ידי הוריו, אושפז ובמהלך האשפוז תוך מספר ימים חלה הדרדרות משמעותית במצבו – קושי בבליעה, לא עומד, לא יושב, וחדל לדבר. בבדיקות נרחבות שבוצעו על ידי בית החולים לרבות בדיקת CT מוח, נמצאה פגיעה מפושטת וקשה בחומר הלבן שמסביב לחדרי המוח ואובחנה אנצפליטיס (דלקת מוח) .

   התובע סובל מאנצפלופתיה [פגיעה מוחית מפושטת] הגורמת לבעיות מוטוריות וקוגניטיביות קשות (להלן: "המחלה").

   בשל מגבלות אלה נקבעה לתובע על ידי המוסד לביטוח לאומי, נכות צמיתה בגובה 74% ו-100% אי כושר החל מתאריך 1.7.2012. בין הצדדים מחלוקת בנוגע לשיעור נכותו של התובע והמשמעות התפקודית.

    

2. התובעים [התובע ואביו] דורשים בתביעתם לחייב את הנתבעות, מדינת ישראל – משרד הבריאות (להלן: "הנתבעת 1" או "המדינה"), קופת חולים כללית (להלן: "הנתבעת 2") ועיריית רעננה (להלן: "הנתבעת 3"), לפצותם בגין נזקיהם, עקב המחלה בה לקה התובע.

   בקדם המשפט, בהסכמת התובעים, נמחקה התביעה כנגד הנתבעת 3.

3. טענות התובעים:

   • לטענת התובעים, מחלתו הקשה של התובע נגרמה כתוצאה מרכיבי החיסון המשולש שקיבל יומיים טרם הופעת תסמיני המחלה. החיסון בוצע מבלי שנתקבלה "הסכמה מדעת" של הורי התובע, שכן הנתבעות לא הסבירו להורי התובע על תופעות הלוואי ו/או המחלות שעלולות להיגרם כתוצאה מהחיסון והסיכונים הכרוכים במתן החיסון, ואם היו עושות כן, הורי התובע היו יכולים לאמוד את מצבו של התובע ולפנות לטיפול רפואי בהקדם.

     התובעים טוענים לפגיעה באוטונומיה בשל היעדר הסכמתם מדעת למתן החיסון וגם לקיומה של עוולת התקיפה במקרה זה.

      

     • עוד טוענים התובעים, כי הנתבעות 1 ו-2 התרשלו בכך שלא בוצעה כל בדיקה רפואית מקדימה על ידי רופא ו/או אחות על מנת לוודא שהתובע 1 היה כשיר לקבל את החיסון ואף אין כל אזכור לתרשומת כזו, בכך שנתנו לתובע חיסון עם מרכיבי חיידקים מסוכנים העלולים לגרום למחלה נוירולוגית קשה, לפיגור, ולפגיעה קשה במוח ובכך שלא נתנו לתובע טיפול רפואי נכון ו/או מקצועי כדי למנוע את המצב הרפואי והחמרתו.

        

     • לטענת התובעים, על הנתבעת 1 חלה אחריות מוחלטת לכל אותם מקרים, כאשר תינוק או ילד נפגע וניזוק מקבלת חיסון זה או אחר. המדינה צפתה ו/או היה עליה לצפות כי יהיו מקרים של גרימת נזקים בעקבות מדיניות החיסונים. לטענת התובעים, התובע 1 קיבל חיסון בעל מרכיבים המכילים את החיידקים השלמים ולאור מקרים קודמים בארץ ובעולם, הנתבעות ידעו כי קיימת הסתברות שתינוקות ו/או ילדים יחלו במחלות ויהיו להם סיבוכים נוירולוגיים קשים כתוצאה מהחיסון המשולש ולמרות זאת הם נטלו על עצמם את הסיכון כי באותם מקרים בהם יפגעו תינוקות או ילדים יהיה על המדינה לפצות אותם.

        

4. טענות הנתבעת 1:

   • לטענת הנתבעת 1, במועדים הרלוונטיים לתביעה המדינה לא הייתה הבעלים ו/או המחזיקה ו/או המפעילה של טיפת החלב בה ניתן החיסון לתובע. ואילו ההדרכה טרם קבלת החיסון, מתן החיסון והמעקב נעשה על ידי עובדי טיפת החלב שבבעלות הנתבעת 2, קופת חולים כללית. ומכאן, ככל שתוכחנה טענות התביעה ותוכח רשלנות כלשהי, הרי שיש ליחסה לנתבעת 2.

   • עוד טוענת הנתבעת 1, כי קביעת מדיניות החיסונים בישראל הינה פועל יוצא של מדיניות שלטונית, הנעוצה בהפעלת שיקול דעת רחב ואיזון בין גורמים ואינטרסים שונים, ציבוריים ופרטניים, ובכללם הבריאות האישית של הפרט והאינטרס הציבורי הכללי של מיגור מגפות, מחלות ושיפור בריאות הציבור, ואין להטיל על הנתבעת 1 אחריות בגין הפעלת שיקול דעת זה באופן כזה או אחר.

   • הנתבעת 1 טוענת כי במקרה דנן אין פגיעה באוטונומיה שכן חוק זכויות החולה נחקק בשנת 1996 והאירוע המתואר בכתב התביעה אירע בשנת 1992. יש לבחון את שאלת הפגיעה באוטונומיה בפרספקטיבה של הדין הנוהג טרם חקיקת חוק זכויות החולה. גם אם יוכח כי הנתבעת נמנעה מליידע את הורי התובע בדבר הסיכון הכרוך במתן החיסון, אין בכך הפרת חובה חקוקה והפנתה לע"א 470/87 ג'והר אלטורי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות פ"ד מז (4) 146. (להלן:"פס"ד אלטורי").

   • כמו כן ובנוסף, טוענת הנתבעת 1, כי במקרה דנן לא מתקיימים התנאים להעברת נטל הראיה, לא מתקיימת עוולת התקיפה, ולא מתקיימים יסודותיה של עוולת הרשלנות.

   • לטענת הנתבעת 1, אין לייחס למדינה אחריות מוחלטת ללא אשם, בוודאי לא במקרה שבו מאן דהוא נפגע מהחלטה של מדיניות שלטונית שנקבעה לאחר הפעלת שיקול דעת, ולאחר שהובאה בחשבון התועלת הגלומה באותה מדיניות. מדיניות החיסונים הביאה תועלת רבה לבריאות כלל הציבור וההשלכות בהימנעות ממתן החיסון היו גדולות וכבדות לאין ערוך מהסיכון המזערי הכרוך בו.

      

5. טענות הנתבעת 2:

   • לטענת הנתבעת 2, על מנת שתתקיים עוולת הרשלנות עליה מבססים התובעים תביעתם, נדרשים התובעים להוכיח כי הנתבעת 2 חרגה בפעולותיה ממתחם הסבירות – ובכך התרשלה, ובהמשך על התובעים להוכיח כי התרשלות זו קשורה בקשר סיבתי לנזק. במקרה דנן, הנתבעת 2 העניקה לתובע טיפול רפואי מקצועי ומיומן בהתאם לכל כללי הרפואה המקובלים. כאשר טרם מתן החיסון בוצעו לתובע מלוא הבדיקות הרפואיות הנדרשות ורק על בסיסן הוחלט כי התובע אכן מתאים לקבל חיסון זה.

   • עוד טוענת הנתבעת 2, כי לא נגרמה לתובע 1, פגיעה באוטונומיה היות וטרם מתן החיסון ניתנו להוריו מלוא ההסברים הנדרשים והם נתנו הסכמתם מדעת לביצוע החיסון.

   • הנתבעת 2 טוענת כי לא מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראיה ולהחלת הכלל "הדבר מדבר בעדו".

   • הטיפול הרפואי, על כל שלביו, שניתן לתובע היה מתאים, נכון וראוי ועל פי המידה הרפואית המקובלת, והוא ניתן תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי מיומן ולפי הנתונים שהיו יודעים לנתבעת 2 ו/או מי מטעמה בזמן אמת.

   • בנוסף טוענת כי התובע 1 לא ציין איזו חובה חקוקה הפרה, ולכן הוא מנוע מלהעלות טענה זו.

      

     הקשר הסיבתי בין החיסון לבין הפגיעה המוחית

6. המומחים מטעם התובעים, פרופ' צבי בנטואיץ ופרופ' אבינועם שופר, התייחסו בחוות דעתם לקשר שבין מתן החיסון המשולש לבין הפגיעה המוחית הקשה שהתפתחה אצל התובע 1 סמוך לאחר קבלתו -

7. פרופ' בנטואיץ פירט אודות תרכיב החיסון המשולש בעמ' 2 לחוות הדעת:

   "התרכיב המשולש הוא תכשיר המכיל תערובת של חומרי חיסון פעילים כנגד שלוש מחלות – Tetanus, Pertussis, ו- Diphtheria. כמו כן הוא מכיל שיירים של אנטיביוטיקה, חומרים משמרים וכן שרידים של קרקע מזון עליו גודלו החיידקים. החיסון כנגד הטטנוס והדיפתריה, מכוון כנגד הרעלנים של חיידקים אלה אשר עברו שינוי כימי להתאמתם לשימוש בחיסון. תופעות הלוואי הקשורות במתן שני חיסונים אלה הינן נדירות ביותר ובדרך כלל יופיעו אך ורק לאחר זריקות מרובות של החיסון. לעומת זאת, בתכשיר החיסון כנגד השעלת שהיה נהוג בארץ עד שנות התשעים ושיכול בהחלט להיות כי התובע עדיין קיבל אותו, היו מצויים חלקי חיידקי שעלת והיה כרוך בשיעור גבוה של תופעות לואי בהן גם פגיעות עצביות. אך גם אם נניח שהתובע קבל כבר את תכשיר החיסון המשופר שנכנס לשימוש בארצות המערב בשנות ה-90 ושלא הכיל יותר חיידקי שעלת שלמים אלא רק מקטעים חלבוניים מחסנים שלהם ושל הרעלנים של שני החיידקים האחרים, עדיין,... יכול היה חיסון זה לגרום לפגיעה מוחית ב- 1/100000 ילדים!! ..." [במקור נרשם שם התובע א.נ].

8. בעמ' 2 לחוות הדעת קובע לעניין הקשר בין החיסון למחלתו של התובע 1:

   "אין ספק שהיה קשר זמני ברור בין מתן זריקת החיסון הרביעית של החיסון המשולש ושל החיסון נגד פוליו, לבין הופעת התופעות הנוירולוגיות הקשות אצלו. סימנים הופיעו כבר יומיים לאחר החיסון וביתר שאת תוך ארבע ימים, עת הגיע כבר לאשפוז בגלל זאת. יתר על כן, כל הרופאים אשר טיפלו בילד או אשר התבקשו לחוות דעתם על מחלתו, העלו את האפשרות שמדובר בדלקת המוח שבעקבות חיסון או על רקע תגובה חיסונית. כולם הדגישו שהתמונה שהציג הילד יכולה להיות אחת מן השתיים – כתוצאה מזיהום או כתוצאה מתגובה חיסונית. הפגיעה המפושטת בחומר הלבן של המוח שנצפתה יחסית מוקדם, אף היא תומכת בפגיעה על רקע חיסוני. ואכן, הילד גם קיבל טיפול בסטרואידים, בכוונה לדכא את התגובה החיסונית וכטיפול ראשוני הניתן עבור מחלה מוחית שעל רקע תגובה חיסונית..."

9. פרופ' שופר מחזק את האמור בחוות הדעת של פרופ' בנטואיץ בעמ' 5 לחוות דעתו:

   "לוח הזמנים של התחלת המחלה יומיים לאחר קבלת החיסון מצביעה על זיקה של סיבה ותוצאה בין השניים...", "... לא ניתן לחלוק על העובדה שהחיסונים, ובמיוחד החיסון המשולש, עלולים לגרום לסיבוכים נוירולוגיים עקב פגיעה במערכת העצבים המרכזית..."

10. בעמ' 6 לחוות הדעת מסכם פרופ' שופר:

    "על אף שחיסוני הילדות הינם בטוחים מבחינת בריאות הציבור, באחוז מסוים הם עלולים לגרום לתחלואה נוירולוגית אצל ילדים, ומשנשללה כל סיבה אפשרית אחרת למחלתו של התובע, סביר להניח כי מתן החיסון הוא שאחראי למחלתו זו." [במקור נרשם שמו א.נ].

11. מנגד, פרופ' אליהו רייכנטל בחוות דעתו מטעם הנתבעות, עמ' 6 מפרט אודות מחלת התובע:

    "המחלה הנידונה כאן לפנינו היא מחלה הפוגעת בחומר הלבן של המוח (בשרוולים המורכבים משומן והעוטפים את סיבי העצבים – האקסונים). המחלה נחשבת כמחלה אוטו-אימונית, דהיינו שבה מערכת החיסון של הגוף פוגעת בשוגג ברקמות המוח. מדובר במחלה נדירה בשכיחות של כ 4 מקרים למיליון לשנה. כמחצית עד שלושה רבעים מארבעת המקרים הללו, הטריגר הוא מחלה ויראלית או חיידקית. רק בפחות מ 5% צוינה הופעת המחלה בסמיכות לחיסון...".

12. בנוסף מתייחס בחוות דעתו לשאלת הקשר האפשרי בין החיסון להופעת מחלת התובע:

    "למרות מספר רב של חיסונים בקנה מידה של מאות מיליונים כול שנה ברחבי העולם, מספר האירועים הקשים מבחינה נוירולוגית שהתפתחו לאחר מכן והקשורות במתן החיסון הוא שולי...". עוד מוסיף בעמ' 10 לחוות הדעת "...בהקשר לעיתויה של תחילת המחלה ביחסה ליום בו נעשה החיסון יודגש, כי ההסתברות שתתפתח אנצפלופאתיה הקשורה במתן החיסון גדולה יותר במידה והיא מופיעה ביממה הראשונה לאחר שניתנה. ואילו מעת חלוף שלוש יממות ואילך מידת הסתברותו של הסיכון פוחתת והולכת. משכך וגם אם נקבל את קביעתו של פרופ' בנטואיץ כי חלפו מעל שלוש יממות. עובדה שמצמצמת בצורה משמעותית את הזיקה בין החיסון כגורם להופעתה של האנצפלופאתיה"

13. לשיטתו, לא ניתן לקשור בין החיסון להופעת מחלת התובע 1 מאחר וחלפו מעבר לשלושה ימים מיום מתן החיסון להופעת סימני המחלה. וציין כי בגופו של התובע 1, התקיים זיהום בקטריאלי עם חיידקים המוכרים ככאלה העלולים לעורר "אנצפלופאתיה".

14. פרופ' סומך מטעם הנתבעות, בחוות דעתו חוזר על דבריו של פרופ' רייכנטל ומוסיף בע"מ 11 לחוות דעתו:

    " אמנם, על פניו נראה כי מבחינה לוגית קשה לשלול קשר סיבתי בין חיסון לבין אירוע חולני שהגיע בעקבותיו, אולם, ממחקרים שבוצעו ומהידע הרפואי דהיום ידוע כי הסיכוי שהחולי נגרם עקב החיסון הינו זעיר מאוד, וכאמור לעיל מוערך לכל היותר בשכיחות של סביב 1 למיליון מנות ובסבירות גבוהה יותר נובע ממחלה זיהומית או מחלה מולדת"

15. פרופ' בנטואיץ בחוות הדעת המשלימה מטעם התובעים מתייחס לטענות אותם מעלים המומחים מטעם הנתבעות לעניין סמיכות הזמנים והמחלה הזיהומית וקובע,

    "ניתן לקבוע בסבירות גבוהה שהגורם למחלה החריפה של המוח אצל התובע דהרי היה החיסון המשולש שקבל סמוך למחלתו. על פי הנתונים שהיו לפני האפשרות שמדובר בגורם זיהומי כאחראי לכך, בהחלט שאינה נתמכת ע"י הממצאים ולפיכך אינה מקובלת." [במקור נרשם שמו א.נ].

16. בכל חוות הדעת, הן של התובעים והן של הנתבעות, לא נשללת האפשרות לקיומו של קשר סיבתי בין מתן החיסון להופעת מחלתו של התובע. אלא שהטענה היא כי ההסתברות לפגיעה מחיסון נמוכה [אחד מכל מיליון מנות חיסון, לטענת הנתבעות ואחד מכל 100,000 לטענת התובע]. משמעות הדבר היא כי סטטיסטית, לפחות אחד מכל מיליון ילדים המקבלים את החיסון, יפגע כתוצאה ממנו [לשיטת התובע – אחד מכל מאה אלף].

    כל שנותר לקבוע זה האם התובע הוא אותו האחד.

17. על פי הראיות שהובאו בפני, התשובה לכך חיובית וזאת מהסיבות שלהלן:

    • הורי התובע ציינו כבר בחדר המיון, כי יומיים לאחר מתן החיסון החל התובע לסבול מאי שקט, חום לסירוגין וצליעה על רגל שמאל.

    • התובע נבדק הן בקופת החולים הן בחדר המיון ולא אובחן כי סובל מדלקת אוזניים. דלקת האוזניים למעשה הופיעה אחרי שחלפו למעלה מ- 12 ימים מעת מתן החיסון ואילו סימני הפגיעה המוחית הופיעו כיומיים לאחר מתן החיסון.

    • סמיכות הזמנים בין מתן החיסון להופעת סימני הפגיעה המוחית והיעדר כל הסבר אחר לגרימת הפגיעה, מחייבת את המסקנה כי סביר יותר שהחיסון הוא הגורם לפגיעה מאשר הופעה ספונטנית אקראית של הפגיעה המוחית יומיים לאחר קבלתו.

    • בזמן אמת, הרופאים שטיפלו בתובע בבית החולים קשרו בין מתן החיסון לבין פגיעת התובע והעלו את האפשרות כי החיסון הוא הגורם לה. לעניין זה משמעות רבה הואיל ואפשרות זו הועלתה על ידם שלא לצורך הליך משפטי אלא במסגרת הטיפול שהעניקו לתובע ועל בסיס הנתונים שעמדו בפניהם בזמן אמת.

    • לאור האמור לעיל, אני קובע כי הוכח, במאזן ההסתברויות, הקשר הסיבתי בין מתן החיסון לפגיעה המוחית שנגרמה לתובע.

       

18. לטענות הרשלנות:

    • כאמור לעיל, התובע העלה בתביעתו ובסיכומיו שלל טענות כלפי הנתבעות, הן טענות לרשלנות מצידן והן להיעדר הסכמה.

    • אולם, טענותיו הנ"ל לא נתמכו בחוות דעת רפואית כנדרש. המומחים הרפואיים מטעם התובע, פרופ' שופר ופרופ' בנטואיץ לא קבעו כי מתן החיסון נעשה ברשלנות או בניגוד להתוויית נגד. אף לא נטען על ידם, כי תרכובת החיסון הייתה פגומה בצורה כלשהי שהביאה לתוצאה המצערת.

    • יש לזכור, כי התובע קיבל את החיסון שלוש פעמים טרם קבלת המנה הרביעית שכתוצאה ממנה נגרם הנזק המוחי.

    • המומחים אף לא קבעו כי הטיפול שניתן לתובע לאחר הופעת הסימנים הראשונים היה רשלני.

    • עצם מתן החיסון, אינו יכול להיחשב כהתנהגות החורגת מסטנדרט זהירות סביר. בית המשפט העליון התייחס לכך בע"א 470/87 ג'והר אלטורי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (פס"ד אלטורי) וקבע, כי אין להגדיר את מתן החיסון כהתנהגות רשלנית, הואיל והסכנות לבריאות הציבור בהימנעות ממתן החיסון גדולות לאין ערוך מן הסיכון הזעיר שבחיסון. עוד קבע בית המשפט העליון, שחובתו של רופא להתריע על הסיכונים המהותיים הכרוכים בקבלת תרופה אינה חלה על חיסון, מאחר ואין מדובר בהחלטה אישית של חולה, אלא במתן חיסון המוני לכל הילדים, אין ההורים כשירים, וממילא אינם נדרשים, לגבש החלטה פרטית אם ראוי לחסן את ילדיהם.

    • מכאן, שלא ניתן לייחס למי מהנתבעות רשלנות במתן החיסון או בטיפול הרפואי שניתן לתובע לאחר מכן.

    • קביעותיו של בית המשפט העליון בפסק דין אלטורי הנ"ל בצירוף העובדה שחוק זכויות החולה נחקק לאחר המקרה דנן, מחייבת את המסקנה כי אין לקבל את טענות התובע לפגיעה באוטונומיה, תקיפה או היעדר הסכמה מדעת.

    • חוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996, יצר נורמה מחייבת בכל הנוגע להיקף חובת הגילוי, וייתכן שאם מקרה זה היה מתרחש לאחר שנכנס החוק לתוקפו, ניתן היה לבחון אותו בסטנדרטים אחרים. אולם ההלכה שקבע בית המשפט העליון בפסק דין אלטורי הנ"ל היא ההלכה המחייבת לאורה יש לבחון מקרה זה.

    • מסקנתי היא כי דין טענות התובע לרשלנות במתן החיסון ובטיפול שניתן לו ודין טענותיו להיעדר הסכמה – להידחות.

19. לסיכום ביניים, ניתן לומר כי הנזק המוחי נגרם לתובע כתוצאה מהחיסון המשולש שקיבל ביום 6.12.1992, אך הנתבעות לא הפרו את חובת הגילוי או את חובת הזהירות כלפיו.

     

    חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"ן-1989 (להלן: "חוק ביטוח נפגעי חיסון")

20. חוק ביטוח נפגעי חיסון קובע מנגנון לפיצוי מי שנפגע כתוצאה ממתן החיסון. סעיף 2(ג) לחוק קובע:

    "לענין הזכאות לתגמולי הביטוח אין נפקה מינה אם היה או לא היה אשם מצד מי שנתן את החיסון, ואם היה או לא היה אשם או אשם תורם של אחר."

21. המחוקק, שהיה מודע לסיכון הטמון לפרט במדיניות חיסונים המעדיפה את טובת הציבור ובריאותו, קבע מנגנון אשר באמצעותו יכול אדם שנפגע כתוצאה ממתן חיסון, לקבל פיצוי ללא הוכחת אשם.

22. המנגנון שנקבע בחוק ביטוח נפגעי חיסון קובע כי מי שרואה עצמו כנפגע מחיסון, רשאי להגיש תביעה אשר תידון בפני וועדת מומחים והיא תקבע האם קיים קשר סיבתי בין מתן החיסון לנזק ואת שיעור הנכות.

    קביעות הוועדה ניתנות לערעור בפני בית המשפט המחוזי.

23. אם כך, נשאלת השאלה, מדוע לא פנה התובע בתביעה לפי חוק ביטוח נפגעי חיסון? ייתכן כי הסיבה היא בגובה הפיצוי שהחוק מאפשר, ייתכן שלדעתו סיכויו להוכיח את הקשר הסיבתי בפני הוועדה נמוכים וייתכן שמסיבה אחרת. התובע לא סיפק כל הסבר לכך שבחר לתבוע את נזקיו בתביעה על פי פקודת הנזיקין.

24. מכל מקום, חוק ביטוח נפגעי חיסון אינו מונע הגשת תביעה על פי פקודת הנזיקין אך בסעיף 7 נקבע כי:

    "הגיש אדם תביעה לפי חוק זה, לא יהיה רשאי להגיש תביעה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] בשל אותה פגיעה, וכן להיפך."

25. כלומר, לכאורה, לאחר שהגיש את תביעתו זו, התובע אינו רשאי עוד להגיש תביעה לפי חוק ביטוח נפגעי חיסון. המדובר בסנקציה קשה כנגד מי שסבר כי הוא זכאי לפיצוי מעבר לקבוע בחוק הנ"ל ובסופו של דבר לא הצליח להוכיח את תביעתו.

    מטרת סעיף זה היא מניעת כפל הליכים והטלת האחריות על התובע שבחר באחד משני המסלולים, אך התוצאה של מגבלה זו קשה ובעלת השפעה על האופן שבו נבחנת תביעת הנזיקין, כפי שיוסבר להלן.

     

    פיצוי ללא הוכחת אשם

26. בהיעדר אפשרות לתובע לתבוע לפי חוק נפגעי חיסון, הואיל והגיש תביעתו זו ובהיעדר אשם כלשהו מצד הנתבעות נותרה לתובע הטענה לפיה על הנתבעות לפצות אותו בגין נזקיו אף ללא הוכחת אשם.

27. בע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל פ"ד נט (1) 16, נדון מקרה בו נפגעו מטעי תפוחים השייכים לקיבוץ מלכיה, כתוצאה מענני אבק שנוצרו מנסיעת רכבי ביטחון צבאיים על שביל הטשטוש הצמוד לגדר הגבול עם לבנון.

    האינטרס הציבורי שחייב את אותה פעולה שגרמה לנזק למטעי התפוחים הוא מניעת חדירת מסתננים מגבול לבנון לתוך שטח מדינת ישראל. אינטרס בעל חשיבות עליונה לכל הדעות.

    באותו מקרה טען המערער לרשלנות מצד המדינה אשר גרמה לנזק אותו תבע וטענותיו במישור זה נדחו הן על ידי בית המשפט המחוזי והן על ידי בית המשפט העליון, אולם למרות זאת, מצא לנכון הנשיא ברק להעיר בסעיף 11 לפסק הדין כך:

    "הטרידה אותנו השאלה אם העותר אינו זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו כתוצאה מפעילות המשיבה גם בהיעדר רשלנות, מכוח עילה חוקתית או מינהלית (ראו: בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות [11], בעמ' 99; בג"ץ 2665/98 נחום נ' משטרת ישראל – מפקד מרחב דן [12], בעמ' 461-460 והאסמכתאות שם; ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ [13], בעמ' 366-364; ד' ברק-ארז עוולות חוקתיות [14]). פעילותה החיונית של המשיבה שכלל הציבור נהנה ממנה יוצרת – כתוצר לוואי שלה – נטל. האם על הנטל ליפול במלואו על שכמו של המערער? שאלה זו זכתה להתייחסות מקיפה, בין היתר, במשפט הגרמני המכיר בנסיבות דומות בעוולה חוקתית של מעין הפקעה (enteignungsgleicher Eingriff) ובעוולה חוקתית של הטלת נטל עודף על הפרט לטובת הציבור (Aufopferung) (ראו M.P. Singh Germen Administrative Law in Common Law Perspective [17], at pp. 260-266). סוגיה זו הוכרה גם במשפט הצרפתי במסגרתן של עוולות מינהליות המטילות אחריות על רשות מינהלית היוצרת בפעילותה סיכון שמתפזר באופן לא שוויוני בין אזרחיה (ראו: L.N. Brown, J.S. Bell French Administrative Law [18], at pp. 185-191; R. Errera “The Scope and Meaning of No-fault Liability in French Administrative Law” [21]; D. Fairgrieve State Liability in Tort [19], at pp. 71-72). בערעור שבפנינו לא ביקש המערער סעד המבוסס על המשפט המינהלי והחוקתי. ממילא לא שמענו טיעונים בנושא זה. אף לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית המאפשרת בחינתה של טענה זו. אכן, מתחילת המשפט לא נבחנה התנהגות המשיבה בפנינו במסגרת נורמטיבית שאינה עוולת הרשלנות. בנסיבות אלה לא מצאנו לנכון לפסוק בסוגיה זו."

28. בת"א [מחוזי חיפה] 752/04 עזבון המנוחה זידאן ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל, נדון מקרה שבו מצאה המנוחה את מותה כתוצאה מירי שבוצע על ידי חיילי צה"ל אל עבר מכונית פרטית בה נסעה.

    הירי עצמו, כך נקבע, היה מוצדק ולכן לא נמצא אשם בגינו ניתן לחייב את המדינה בפיצוי.

    יחד עם זאת, מצא בית המשפט המחוזי לנכון לבחון האם ניתן להטיל אחריות על המדינה אף ללא אשם.

    בסעיף 20 לפסק הדין נקבע:

    "הפעילות השלטונית שנעשתה נועדה לשרת את כל אזרחי המדינה, ובעטייה נגרם, בשוגג, מותה של אזרחית המדינה. קשה להלום שהנפגעת לבדה היא שתישא בתוצאות הקשות ביותר של האירוע. מקום בו אדם קיפח את חייו כתוצאה מפעולת המדינה, שנעשתה לטובת כלל הציבור, ראוי הוא שכלל הציבור, קרי – המדינה, ישא בנזק, אפילו לא ניתן לומר שהפעולה הייתה רשלנית."

    בסעיף 22 לפסק הדין נקבע:

    "נראה הדבר, שלדעת הכול, פיצויים ללא אשם, בגין נזק שנגרם מפעולה שביצעה המדינה לטובת הכלל, הם דבר חריג. טבעם של חריגים, שיש לפרשם בצמצום. ככל שהדברים נוגעים למקרה שלפני, יש מקום להפעיל דוקטרינה זאת על רקע העובדה שקופחו חייה של אזרחית המדינה בעקבות הפעלת כלי נשק, דבר אשר טמון בו סיכון מובנה וממשי. כאמור לעיל, גם אם אניח את ההנחה הנוחה למדינה בנוגע לאופן בו פעלו החיילים, הרי שבסופו של דבר ברור, גם אם בדיעבד, שהמכונית לא סיכנה את החיילים, ולנוסעיה, לרבות המנוחה ששילמה את מחיר התקרית בחייה, לא היו כל כוונות זדון. כוונותיה של המנוחה הסתכמו בכך, שביקשה לנסוע ביחד עם אמה ואחותה לבקר אחות אחרת, המתגוררת מעבר לקו הירוק. כמובא לעיל, שיקולי צדק וחלוקת הנטל החברתי בצורה שוויונית, מצדיקים שהמדינה, שחייל הפעיל כלי נשק, תישא בתשלום הפיצויים בגין הנזק שנגרם."

     

    בית המשפט המחוזי אף ציטט ממאמרה של פרופ' דפנה ברק ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, משפט וממשל ט' 103, תשס"ו, בעמ' 117:

    "כחריג יש מקום להכיר באפשרות של תביעה נגד הרשויות גם במקרה שבו התנהגותן הייתה ראויה – כאשר פעילות רצויה, כשלעצמה, הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים או פרטים מסוימים. בנסיבות כאלה המטרה העומדת ביסוד האחריות אינה הרתעה של הרשות והכוונתה לאורח פעולה שונה בעתיד, כי אם הימנעות מחלוקה לא שיוויונית של הנטלים החברתיים."

29. על פסק דין זה הוגש ערעור אשר הסתיים בהסדר פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין ובו נקבע, בין היתר:

    "בהתאם להסדר ועל פיו מבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי שקבע חבות ללא אשם"

30. כלומר, בית המשפט העליון לא קבע הלכה בעניין קביעת חבות ללא אשם, לא לחיוב ולא לשלילה, זאת לאחר שהצדדים עצמם היו מעוניינים ככל הנראה להימנע מקביעה שכזו.

31. הטענה להכרה באחריות ללא הוכחת אשם ובעילת תביעה עצמאית בגין פגיעה בזכות חוקתית עלתה פעם נוספת בע"א 7703/10 גיא ישועה נ' מדינת ישראל.

    באותו מקרה נדונה האפשרות לפיצוי המערער, מכוח עילה חוקתית, בגין הפגיעה שנגרמה לו כתוצאה מפינוי עסקו במסגרת תכנית ההתנתקות מרצועת עזה.

    בסעיף 26 לפסק הדין קבעה הנשיאה נאור [כתוארה אז]:

    "השאלה אם להכיר במקרה דנן בעילת תביעה חוקתית היא שאלה מורכבת, המערבת מצד אחד שיקולים כדוגמת מעמדן של זכויות חוקתיות והיקף ההגנה עליהן, צדק חלוקתי וחלוקה שוויונית של הנטל הציבורי על פרטים בחברה; ומהצד האחר, חשש כי מתן פיצוי מסוג זה יוביל להרתעת-יתר מפני ביצוע פעולות שלטוניות המיטיבות עם כלל הציבור. נוסף על כך, סוגיה זו מעלה שאלות כדוגמת עצמת הנזק הנדרשת על-מנת להקנות זכות לפיצוי; היקף שיעור הפיצוי; השלכות חלוף הזמן על הזכות לפיצוי, ועוד (ראו והשוו: עניין אבן זוהר, פסקות 2, 17 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). כן עולה השאלה אם מן הראוי להותיר שאלות אלה בידי המחוקק או לאפשר את פיתוחן בפסיקה. כשלעצמי מוכנה אני להניח כי נסיבות מיוחדות, כדוגמת מעשה שלטוני, הגם שלא נלווה לו אשם, המטיל נטל בלתי מידתי על פרט מסוים, עשויות להצדיק מתן פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית. כמו כן, דומה כי על-מנת להצדיק הטלת אחריות מסוג זה, נדרשת פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית של הפרט."

     

    באותו מקרה הגיע בית המשפט העליון למסקנה לפיה:

    "לשיטתי, בערעורים שלפנינו אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה שהצגנו. גם כשאני מניחה כי במקרים חריגים ניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם, אני סבורה כי במקרה שלפנינו אין מקום לעשות כן. הטעמים לכך הם אלה: על דרך העיקרון, המקרים שנדונו בפסיקה, ושבהם עלתה השאלה אם להכיר בעילת תביעה חוקתית אם לאו, עסקו במצבים שבהם לא היה בנמצא סעד אפקטיבי לפגיעה בזכות החוקתית – לא בדין מיוחד ולא בדין הכללי. יצירת עילת תביעה חוקתית על-ידי הפסיקה נועדה, בדרך כלל, למקרים שבהם ללא פסיקת פיצויים מכוח עילה פסיקתית, יישאר הנפגע נטול סעדים (ברק-ארז עוולות חוקתיות, עמוד 58)."

    (סעיף 27 לפסק הדין)

32. במקרה שלפניי, עומד התובע בכל אותם מבחנים שנקבעו בפסקי הדין הנ"ל על מנת שניתן יהיה לפסוק לו פיצוי בגין פגיעתו כתוצאה מהחיסון:

    • התובע נפגע פגיעה מוחית קשה כתוצאה ממתן חיסון שנועד להבטיח את בריאות הציבור וזאת במסגרת מדיניות החיסונים שקבעה מדינת ישראל. חלק בלתי נפרד מאותה מדיניות היא צמצום אפשרות הבחירה החופשית של האזרחים, הן בהסברה אגרסיבית בדבר חשיבות החיסונים והמעטה בהצגת הסיכון הטמון בהם.

      כל זאת, כאשר למקבלי ההחלטות ידוע, כי מבין כלל מקבלי החיסון, יהיו בוודאות, כאלה שייפגעו כתוצאה מכך, אם כי בודדים.

    • גם אם מדובר במקרים נדירים, ואולי דווקא משום כך [ראו פסק הדין בעניין ישועה הנ"ל], יש מקום למצוא מנגנון אפקטיבי למתן פיצוי לנפגעים. המדובר כאן במקרה קיצוני בו נגרם לתובע נזק קשה כתוצאה ממתן החיסון, נזק אשר ללא ספק, גם לדעת המומחים שנתנו חוות דעת בתיק זה, נדיר מאד.

    • האם חוק ביטוח נפגעי חיסון נותן מענה אפקטיבי לפגיעה מהחיסון? דומני כי במקרה של התובע שלפניי התשובה לכך שלילית.

      אינני מתייחס לאפשרות המעשית של נפגעי חיסון לקבל פיצוי באמצעות המנגנון שנקבע באותו חוק הואיל ולא הובאו לפניי ראיות בעניין זה, לא ביחס לאופן פעולת הוועדה ולא לשיעור המקרים שהוכרו על ידה מתוך כלל התביעות.

      אך שלושה עניינים מטים את הכף לטובת התובע במקרה זה.

      הראשון הוא סכום הביטוח שנקבע בתקנות ביטוח נפגעי חיסון, תשנ"ג-1992. הסכום שנקבע למקרה של נכות מלאה [100% נכות] וקבועה עומד כיום על סך של 930,000 ש"ח בקירוב. סכום זה רחוק מלתת מענה למי שנפגע פגיעה מוחית קשה כתוצאה ממתן החיסון.

      העניין השני הוא המנגנון הביטוחי שבמסגרתו בחרה המדינה להעניק את החיסון, הקובע תקופת התיישנות קצרה [3 שנים] לעומת התקופה הקבועה בחוק ההתיישנות.

      העניין השלישי והמשמעותי יותר במקרה שלפניי, הוא שלילת הזכות לתבוע על פי חוק ביטוח נפגעי חיסון ממי שהגיש תביעה לפי פקודת הנזיקין [סעיף 7 לחוק], ללא קשר לתוצאת ההליך בו נקט. במקרה שלפניי, התובע שהגיש תביעתו זו, נותר ללא אפשרות לתבוע על פי חוק נפגעי חיסון ולכן ככל שלא ייפסק לו פיצוי כאן – יוותר ללא סעד [ראו התייחסות בפסק דין ישועה הנ"ל למקרה כזה].

    • הפגיעה בזכות החוקתית של התובע לשלמות גופו היא פגיעה קשה והדעת אינה סובלת מצב בו אדם שנפגע פגיעה כה קשה, לצורך אינטרס ציבורי, יישא לבדו בנזק שנגרם כתוצאה מאותה פגיעה. על החברה, שנהנית ממדיניות החיסונים שהביאה לפגיעה בתובע, לשאת בנזק זה.

    • הואיל ולדעת כל המומחים, הפגיעה כתוצאה ממתן החיסון נדירה, אין בקביעת סטנדרט אחריות כאמור לעיל כדי להטיל על קופת המדינה נטל כלכלי משמעותי.

       

33. מן האמור לעיל, מסקנתי היא כי על המדינה לפצות את התובע בגין כל נזקיו כתוצאה מהפגיעה המוחית שנפגע כתוצאה מהחיסון המשולש שקיבל ביום 6.12.1992.

     

34. קופת החולים אינה אחראית למדיניות החיסונים שקבעה המדינה ובהיעדר אשם מצידה כפי שנקבע לעיל, דין התביעה כנגדה להידחות.

     

    הנזק

35. מומחי הצדדים, פרופ' שופר [מטעם התובע] ופרופ' היימן [מטעם הנתבעים] מסכימים כי התובע סובל מפגיעה מוטורית בכל ארבע הגפיים וכן מפגיעה קוגניטיבית הפוגעת ביכולת התפקוד היום יומית וכן ביכולתו התעסוקתית.

    שני המומחים העריכו את נכותו הרפואית בגין הפגיעה הקוגניטיבית בשיעור של 30% אך הם חלוקים בשיעור הנכות הרפואית שיש לייחס לפגיעה המוטורית. פרופ' שופר סבור כי פגיעה זו מצדיקה קביעת נכות בשיעור 80% ואילו פרופ' היימן סבור כי ניתן להסתפק בשיעור נכות נמוך יותר – 50%. אין למחלוקת זו כל משמעות במקרה שלפני הואיל והפגיעה התפקודית ממנה סובל התובע, המוטורית והקוגניטיבית היא כזו, שהותירה אותו עם יכולת תפקוד נמוכה ביותר, הן בחיי היום יום והן מבחינה תעסוקתית.

36. התובע, שאינו מסוגל לדאוג לענייניו, טופל כל ילדותו על ידי אביו שדאג לכל צרכיו וגם כיום, הוא נזקק להשגחה וסיוע בכל תחומי החיים.

37. פרופ' היימן, מומחה הנתבעות, סבור כי על התובע למצוא את מקומו במסגרת דיור מוגנת, שם יזכה להשגחה 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע ואף יזכה למסגרת תעסוקתית מוגנת.

    אינני מקבל גישה זו של פרופ' היימן והיא אף נוגדת את הפסיקה הקובעת כי זכותו של ניזוק הזקוק להשגחה וסיוע 24 שעות ביממה, לקבל עזרה זו במסגרת הביתית, גם אם הדבר כרוך בעלויות גבוהות מהעלויות במסגרות המוגנות.

38. במישור התעסוקתי, כושרו להשתכר הוא שולי ומתמצה ביכולת לעבוד בעבודה מוגנת בשכר נמוך של כ- 2,500 ₪ לכל היותר. בפועל, עד היום, התובע לא הציג גם יכולת השתכרות זו על פני תקופה משמעותית.

39. משום מה, בחר התובע לנהל תביעתו זו בבית משפט השלום על אף שלטענתו נזקו עולה על גבול הסמכות של בית משפט זה והחליט להגביל את תביעתו לסכום של 2,500,000 ₪.

40. התובע, יליד 20.10.1991, נפגע בגיל שנה וחודשיים, כיום הוא בן 27 וחצי.

41. את נכותו התפקודית אני קובע בשיעור 100% ואת הפגיעה בשכרו אני קובע בגובה ההפרש בין השכר הממוצע במשק [10,884] לבין השכר המרבי שלדעתי יכול התובע להשתכר בעבודה מוגנת [2,500 ₪].

42. לנוכח נתונים אלה, נזקו של התובע הוא כמפורט להלן:

    • הפסדי שכר בעבר:

      מגיל 21 ועד היום, 6 שנים ו- 5 חודשים לפי הפסד חודשי של 8,381 ₪ - 645,337 ₪.

      התובע טען בסיכומיו להפסדי שכר בעבר בסכום של 252,000 ₪ בלבד [ס' 107 לסיכומיו] תוך שהוא מתבסס על חישוב של ההפרש בין יכולתו להשתכר כיום [1,500 ₪] לבין שכר המינימום במשק.

      אופן חישוב זה אינו ברור לי והוא נוגד את החזקה כי בסיס השכר לחישוב ההפסד לניזוק שנפגע בהיותו קטין הוא השכר הממוצע במשק.

      אף הנתבעת 1 הגיעה בסיכומיה לתוצאה גבוהה משמעותית מחישובי התובע [474,552 ₪].

      הכלל הוא כי לא ניתן לפסוק לתובע יותר ממה שתבע ולכן את סכום הפיצוי בגין ראש נזק זה אני קובע בסך 252,000 ₪.

    • הפסד כושר השתכרות בעתיד:

      נזקו של התובע בגין ראש נזק זה לפי הפסד חודשי של 8,381 ₪ עד גיל 67 ולפי מקדם היוון 239.74 – 2,009,260 ₪.

    • הפסדי פנסיה:

      לפי 12.5% מהפסדי השכר – 282,657 ₪.

    • עזרת צד ג' לעבר:

      התובע טוען לפיצוי בסך של 350,000 ₪ בגין ראש נזק זה. גם כאן, המדובר בסכום נמוך מזה שניתן היה לפסוק לו לפי עזרה בשווי של 4,000 ₪ לחודש מגיל 3 ועד היום – במשך 24 שנים ו- 5 חודשים – 1,172,000 ₪.

      סכום הפיצוי בגין ראש נזק זה נקבע בהתאם לדרישת התובע – 350,000 ₪.

    • עזרת צד ג' בעתיד:

      מוסכם על המומחה מטעם הנתבעות, פרופ' היימן, כי התובע זקוק להשגחה תמידית וכאמור לעיל, הצעתו להעניק השגחה זו במסגרת מוסדית נדחתה. מקובל בפסיקה לקבוע עלות מטפל במשרה מלאה להשגחה על התובע בסכום של 8,000 ₪ לחודש. התובע הסתפק בסיכומיו בחישוב לפי 6,000 ₪ לחודש עד גיל 75 בלבד. תוצאת החישוב האקטוארי של הפסד זה היא כ – 1,823,000 ₪.

    • נזק לא ממוני:

      לנוכח פגיעתו הקשה של התובע, הן המוטורית והן הקוגניטיבית, נגזר עליו לחיות חיי נכות וסבל. התובע יסבול מנכותו ומגבלותיו כל חייו, לא יזכה לחיות חיים נורמטיביים, חיי משפחה נורמאליים, והנאות החיים הבסיסיות נגזלו ממנו.

      על כן, הפיצוי המגיע לתובע בגין ראש הנזק הלא ממוני הוא בסך 1,000,000 ₪.

    • ניידות והוצאות, לרבות הוצאות רפואיות והפסדי שכר לתובע 2, אביו של התובע 1:

      לנוכח התוצאה ביתר ראשי הנזק, אינני מוצא צורך לדון במחלוקת שבין הצדדים בגין ראשי נזק אלה שכן ממילא חישוב הנזק עולה על סמכותו של בית משפט זה. בנוגע להפסדי שכרו של התובע 2, ניתן לראות אותם כחלק מראש הנזק של עזרת צד ג' בעבר שהרי התובע 2 הוא זה שגידל וטיפל בתובע עד היום.

       

    • סכום הנזק על פי ראשי הנזק המפורטים לעיל הוא 5,716,000 ₪ בקירוב כאשר מסכום זה יש לנכות את תגמולי המל"ל בסך 767,000 ₪ בקירוב. התוצאה המתקבלת היא 4,949,000 ₪.

       

    • הסכום הנ"ל הוא מעבר לסמכותו של בית משפט זה ולכן הסכום המרבי שניתן לפסוק לתובע הוא 2,500,000 ₪.

      התוצאה

43. התוצאה היא כי התביעה מתקבלת כנגד נתבעת 1 ונדחית כנגד נתבעת 2. כך גם נדחית ההודעה לצד ג'.

44. נתבעת 1 תשלם לתובעים 2,500,000 ₪ בתוספת הוצאות משפט בסך 30,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 585,000 ₪ [כולל מע"מ].

45. לסכומים הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

46. הסכום ישולם בתוך 30 ימים מהיום לידי ב"כ התובע. סכום הפיצוי, לאחר ניכוי הוצאות המשפט ושכ"ט עוה"ד, ישוחרר לתובעים ויושקע בהתאם להוראות בית המשפט המוסמך לכך.

47. הואיל והפיצוי שנפסק לתובע 1 נמוך משמעותית מנזקו הממשי ולנוכח נכותו הקשה, אין צו להוצאות לטובת הנתבעת 2. אינני פוסק הוצאות בהודעה לצד ג' הואיל ועיקר הדיון בתיק זה היה בחזית המחלוקת שבין הנתבעות לתובע ולא בהודעה לצד ג' שנראה שנשתכחה מהנתבעות בשלב הסיכומים.

     

     

     

     

     

    ניתן היום, ג' אדר ב' תשע"ט, 10 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.