עזבון המנוח חוסני נדאל אלצרפיתי ואח' נ' משרד הביטחון

פסק דין

1.בפני תביעה, בה עותרים "עזבון המנוח חוסני נידאל אלצרפיתי" ו "עזבון המנוח אדהם אבד אלקאדר האשם" ויורשים של אדהם עבד אלקאדר האשם, לחייב את הנתבעת- מדינת ישראל בגין הנזקים שנגרמו להם בגין הריגתם של שני המנוחים הנ"ל כתוצאה מטיל שירה מסוק צה"ל על בית בעיר עזה, ביום 16.3.2004.

טענות התובעים בכתב התביעה:

2.בכתב תביעתם המתוקן (החלטה שמורה על תיקון כתב התביעה ניתנה על ידי בית המשפט ביום 22.6.2008 ואף שלא הוגש כתב תביעה מתוקן באופן פורמלי, נכון אני לראות בכתב התביעה המתוקן שצורף לבקשה ככתב התביעה לצורך הדיון בתובענה), טענו התובעים, כי "ביום 16.3.2004 בשעה 17:00 בערב או בסמוך לכך, מסוקים של צה"ל ירו טילים על בית השייך למשפחת אבו חוצה הנמצא בעיר עזה שכונת אלנצר וכתוצאה מן הירי נהרגו ונפצעו אזרחים חפים מפשע" (סעיף 8 לכתב התביעה). עוד הוסיפו התובעים, כי ירי הטילים נעשה "במקוטע", באופן שבין ירי הטיל הראשון לבין ירי הטיל השני עברו שתי דקות ולפיכך גרם הירי לפגיעה באזרחים חפים מפשע, אשר התקהלו להגיש סיוע לנפגעים (סעיף 9 לכתב התביעה).

3.לטענת התובעים, נפגעו המנוחים הנ"ל בכל חלקי גופם. המנוח חוסני נידאל חוסני אלצרפיתי (להלן : "אלצרפיתי") מת מפצעיו בבית החולים אלשפאא בעזה עוד באותו יום, ואילו המנוח אדהם עבד אלקאדר אחמד האשם (להלן :"האשם") הובהל לבית החולים אלשפאא ומשם הובהל למרכז רפואי אסף הרופא, עבר סדרת ניתוחים עד שנפטר ביום 4.4.04, כאשר הוא מותיר אחריו אלמנה וילדה קטינה (סעיף 10 לכתב התביעה).

4.התובעים טענו, כי על הנתבעת הנטל להוכיח שלא התרשלה, באשר נסיבות הפגיעה של המנוחים היתה בידיעת הנתבעת (סעיפים 20-22), התובעים טענו, כי הנתבעת עיוולה עוולת תקיפה, רשלנות והפר חובה חקוקה (23-28). לטענת התובעים, הירי מן המסוק נעשה באופן בלתי מבוקר, שלא לקח בחשבון הימצאותם של חפים מפשע בזירה ומבלי להודיע מראש על הירי. כן טענו התובעים כי הירי בוצע כאשר לא נשקפת כל סכנה לחיילי צה"ל ושלא למטרה כשרה, ובניגוד להוראות הפיקוד (ראו לדוגמא האמור בסעיף 26 לכתב התביעה). עוד הוסיפו התובעים, כי המעשה שביצעה הנתבעת, מהווה הפרת חובות חקוקות, לרבות הפרת אמנות בינ"ל (אמנת האג ואמנת ג'ניבה) (ראו לדוגמא האמור בסעיף 28 לכתב התביעה).

5.התובעים טענו, כי הנתבעת היא האחראית, בין באחריות ישירה ובין באחריות שילוחית, לפיצוי התובעים בגין נזקי הממון ובגין נזקים לא ממוניים שנגרמו להם. (סעיפים 29-31 לכתב התביעה). התובעת טענו כי על הנתבעים לפצותם בגין נזקים בלתי ממוניים, לרבות כאב וסבל וכן בגין נזקים ממוניים, נזק מיוחד ונזק כללי בגין הפסד שכר בשנים האבודות, שנגרם לעזבונות שני המנוחים (ראו סעיפים 38 ו- 39 לכתב התביעה).

טענות הנתבעת:

6.בכתב ההגנה שהגישה הנתבעת, טענה היא, כי האירוע הנטען בכתב התביעה הנו אירוע העונה להגדרת "פעולה מלחמתית", לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב 1952 הקובע, כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית". לחילופין טענה הנתבעת, כי האירוע הנטען בכתב התביעה מהווה "מעשה מדינה" המקים לנתבעת חסינות מפני תביעה (סעיף 3 לכתב ההגנה).

7.הנתבעת טענה, כי מאז שנת 2000 נתונה מדינת ישראל תחת איום מתמיד של פיגועי חבלה, פיגועי ירי, רקטות וכיו"ב פיגועים המופנים כנגד המדינה ואזרחיה, וכי מאז שנת 2000 בוצעו פיגועים שגרמו לאלפי פצועים לכ 1000 הרוגים. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי הלחימה בארגוני הטרור היא "לחימה של ממש" ו"עימות מזויין" או "סכסוך מזויין". (ראו האמור בסעיפים 5-9 לכתב ההגנה). הנתבעת טענה עוד, כי בין יתר הפעולות המלחמתיות שנועדו לסכל את מטרות ארגוני הטרור, היא פעולות "הסיכול הממוקד" כנגד מנהיגי ארגוני טרור, כאשר הפעולה נשוא כתב התביעה, היא אחת מהן.(סעיפים 10 ו- 11 לכתב ההגנה).

8.הנתבעת טענה, כי הפעולה הנטענת בכתב התביעה היא פעילות צבאית יזומה "במסגרתה הותקף, בעזרת אמצעי לחימה התקפיים המשמשים במלחמה, מבנה ובו שהו מספר פעילי טרור מחבלים, בהם פעיל טרור בכיר". עוד נטען בכתב ההגנה, כי "ככל שידוע לגורמי הנתבעת, כל ההרוגים כתוצאה מפעילות צבאית מלחמתית זו הינם פעילים ו/או חברים בארגון מחבלים". (ראו האמור בסעיף 16 לכתב ההגנה). באשר לטענה, כי המנוחים היו עוברי אורח, טענה הנתבעת בכתה הגנתה, כי אין בכל כדי לשלול את הגנת "הפעולה המלחמתית" (סעיף 17 לכתב ההגנה). הנתבעת טענה, כי מדובר בפעולה בעלת אופי צבאי מלחמתי מובהק ומטרותיה הן מלחמתיות שלצורך ביצועה השתמש צה"ל בכלי מלחמתי (סעיף 18 לכתב ההגנה).

9.הנתבעת הכחישה את האחריות לנזקים הנטענים על ידי התובעים וטענה, כי קמה לה ההגנה האמורה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב- 1952 (סעיפים 19-27 לכתב ההגנה). כן כפרה הנתבעת בכל הנזקים הנטענים על ידי התובעים (סעיף 28 לכתב ההגנה).

10.טענה נוספת בפי הנתבעת והיא האמורה בסעיף 13 לכתב ההגנה, ולפיה, "עזבון" אינו מהווה אישיות משפטית שכשרה לתובע. בנוסף, לא צורף לכתב התביעה כל צו ירושה המוכיח זהות יורשי המנוחים וטעם זה מספיק לדחיית התביעה, באשר לא הוגשה על ידי הצדדים הזכאים להגישה.

ההסכמה הדיונית ותצהירי עדות ראשית שהוגשו על פיה:

11.ביום 12.11.2008 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, לפיה יגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית אליהם יצרפו כל נספח שבדעת הצדדים להסתמך עליהם ולאחר הגשת התצהירים יוגשו סיכומי הצדדים.

12.התובעים הגישו ששה תצהירי עדות ראשית לא חתומים. להוכחת תביעת "עזבון אלצרפיתי" ויורשיו, הוגשו תצהירים מטעם עומר עווד ח'ליל שקורה ואשרף נאפז עלי אלג'רבאוי, אשר הלכו עם אלצרפיתי בעת האירוע , ואשר העידו, כי אלצרפיתי רץ לכיוון הבית אליו נורה הטיל כדי לסייע לנפגעים ונהרג מן הטיל השלישי . כמו-כן הוגש תצהיר אביו של אלצרפיתי, נידאל חוסני מוחמד אלצרפיתי, אשר הצהיר, כי הבית אליו נורו הטילים הוא בית ששייך למשפחת אבו חוסה, וכי בנו, אלצרפיתי, היה עובר אורח, אשר רץ לכיוון הבית למען יעזור לנפגעים, אלא שהמסוק ירה טיל שלישי שגרם למותו של אלצרפיתי. להוכחת תביעת "עזבון האשם" ויורשיו הוגשו שלושה תצהירים, האחד של אחיו סלימאן אשר העיד, כי הוא, האשם וחבר נוסף היו בדרך לתפילה במסגד, כאשר נורה הטיל הראשון לכיוון הבית וכי האשם הקדים אותם, והוא נפגע מן הטיל השלישי. כמו- כן הוגש תצהיר חמדי אלבלתאג', החבר הנוסף שהתלווה להאשם ואחיו סלימאן, שלטענתו אף הוא נפגע מן הירי. התצהיר האחרון הוא תצהירה של הגב' עביר מחמד עיד האשם, אלמנתו של האשם.

13.הנתבעת הגישה תצהירו של סא"ל אייל, שהצהיר, כי על פעולות ה"סיכול הממוקד" באמצעות הירוט מן האויר- באופן כללי. כן התייחס סא"ל אייל בתצהירו לפעולה הנדונה, וטען, כי פעולה זו נשאה אופי צבאי מלחמתי והיא כוונה כנגד פעילי "ארגון ג'יהאד איסלאמי", שהסתתרו בבית שהותקף. כמו- כן, הוגש מטעם הנתבעת תצהירה של המכונה "שרון" העובדת בשירות הבטחון הכללי, אשר הצהירה לגבי הפעולה שבמסגרתה הותקף בית בצפון רצועת עזה מן האוויר. שרון הצהירה לגבי המידע המודיעיני שהיה מצוי ערב הפעולה, לפיו שהה בבית אחד מבכירי הג'האד האיסלאמי- מחמד חרובי, אשר הוציא בעבר אל הפועל פיגועי ראווה נגד מדינת ישראל וכי הפעולה יועדה לפגוע בחרובי הנ"ל, שעל פי המידע המודיעיני, כעשרה ימים לפני האירוע נשוא כתב התביעה, הוציא לפועל פיגוע במעבר ארז. תצהיר נוסף, מטעם הנתבעת הוא תצהירו של ש. א. ברי ממשרד "מגוון חקירות" אשר הקליט שיחות עם עדים לאירוע נשוא התביעה ועם קרובי משפחה של המנוחים. תמלילי השיחות הנ"ל, צורפו לתצהירו.

14.כאמור, על פי ההסכמה הדיונית לא נחקרו העדים על תצהיריהם ובעלי הדין הגישו סיכומים. עלי, אפוא, להכריע בתביעה בהתאם לחומר המונח בפני, כאשר מלאכתו של בית המשפט במקרים מן הסוג הזה אינה קלה במיוחד לאור העובדה, כי עלי להכריע בשאלות עובדתיות, מבלי שהעדים התייצבו להיחקר על תצהיריהם.

הטענה, לפיה התביעה מוגשת בשם ישויות שאינן כשרות לתבוע:

15.טענתה זו של הנתבעת, נטענה, כאמור לעיל, בכתב ההגנה. הנתבעת הרחיבה על טענתה זו בסיכומיה. לטענת הנתבעת, יש למחוק או לדחות את התביעה, באשר זו מוגשת בשם ישויות שאינן כשרות לתבוע ולהיתבע.