עובד מדינה אינו פטור מאחריותו בגין עבירות משמעת שעבר עקב סכסוך עבדוה

רקע והליכים

א.        ערעור על פסק דינו של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (עו"ד נ' אדן-ביוביץ, מ"מ אב בית הדין, מר א' אשל ומר מ' לוין) בבד"מ 109/01 מיום 23.11.07, בו הורשע המערער בשלושה אישומים מתוך תשעה שבכתב התובענה (מן האחרים זוכה) בעבירות לפי סעיפים 17(1) 17(2) ו-17(3) לחוק שירות המדינה (משמעת) תשכ"ג-1963, והוטלו עליו עונשי נזיפה חמורה, הפקעת מחצית משכורת והקפאת דרגה. תיק זה אין עניינו שחיתות או טובות הנאה פסולות, אלא דרכי התנהגות בשירות המדינה; נחשפה בו תמונה עגומה של יחסי עבודה במערכת המכס במעברי הגבול עם מצרים שבהם עבד המערער, מאבקי כוח ודרכי ניהולם, ויד איש ברעהו.

ב.        התובענה כנגד המערער, שנדרשה לאירועים שבין 1999 ל-2001, כללה כאמור תשעה אישומים, הקשורים לעבודת המערער כראש מדור בדיקות במעבר הגבול ניצנה. באישום הראשון נטען כי בשתי הזדמנויות גרם המערער לשיבוש מערך העבודה במסוף, על-ידי סירוב לסייע במחלקת המטענים ועל-ידי נטילת מפתחות משרד המטענים והמשקף, כך שעוכב משלוח תרופות לרשות הפלסטינאית; נטען, כי המערער אף סירב לפניות הממונה להימנע מכך, לעג לו וניתק את הטלפון. באישום השני נטען, כי המערער לא נכח ביום מסוים במשמרתו באולם היוצאים, אשר נשאר פתוח לרווחה. באישום השלישי נטען, כי המערער לא התייצב פעמיים לראיונות אישיים שאליהם הוזמן, אצל הממונה מר לוגסי ואצל גובה המכס מעברים מר יום טוב זהר. באישום הרביעי נטען, כי המערער הופיע בשני ימים ללא בגדי ייצוג אף שנתבקש לעשות כן. באישום החמישי נטען, כי המערער, בתשעה עשר תאריכים, נהג שלא על פי סידור העבודה ובניגוד להנחיות הממונה. באישום השישי נטען, כי המערער סירב ליתן לממונה את מפתחות הרכב הממשלתי שהיה בחזקתו. באישום השביעי נטען, כי המערער נטל מפתחות רכב משרדי, נטל אותו ללא רשות ודאג להעלים מפתחות חילופיים, וגם ניתק את חוטי המפלג במנוע ומנע החזרת הרכב ליחידה. באישום השמיני נטען, כי המערער זומן לשלוש ועדות רפואיות ולא הופיע. באישום התשיעי נטען, כי המערער זומן שבע פעמים לחקירות ולא התייצב.

ג.        בהכרעת הדין המפורטת מיום 26.8.07 (לאחר מחיקת חלק מכתב התובענה בהחלטה מיום 7.8.04 בטענה "אין להשיב לאשמה") זוכה המערער מן האישומים השני, הרביעי, החמישי, השישי והשמיני (השביעי נמחק), והורשע בדעת רוב באישום הראשון, השלישי והתשיעי. באישומים אלה הורשע המערער בעבירות לפי הסעיפים הנזכרים. דעת המיעוט סברה כי יש לזכות את המערער גם באלה. בגזר הדין מיום 23.11.07 הוטלו על המערער העונשים שנמנו מעלה, לאחר שבית הדין מנה את שיקוליו. יצוין כי בגזר הדין נכללה המלצה, שגם אם אין מקום להחזיר את המערער לעבודה במעברים כמשאלתו, יש מקום למצוא לו משרה הולמת וליתן לו חלק מן התוספות להן היה זכאי בתפקיד קודם (ושנמנעו ממנו בעת ההליכים).

ד.        (1) בערעור נטען, באשר להכרעת הדין, כי רקע הפרשה הוא פעולתו של המערער בועד העובדים לאורך השנים שקדמו לאירועים בהם מדובר, ובמיוחד מאבקו נגד מינויו של העד לוגסי לתפקיד ממונה על מעברי הגבול עם מצרים, שלא היה כתקנו, כנטען (ולבסוף אכן לא המשיך מר לוגסי בעבודתו). מאבק שהנהיג המערער לעניין זה בשם ועד העובדים גרם ל"מלחמה" אישית, כנטען, מצד ההנהלה כנגדו, ומכאן מקור התובענה המשמעתית, שבאה בשל פעילותו הארגונית. נטען, כי כיוון שמינויו של מר לוגסי היה בלתי חוקי, שלא דרך מכרז ובשעה שאחר כיהן בתפקיד, לא היה מקום כי המערער יציית להוראותיו, ואילו עשה כן היה מפר משמעת. ועוד, אשר לאישום הראשון, המדובר לשיטת המערער בסירוב קיבוצי על-ידי ארגון מוסמך ולא בעבירת משמעת מצדו. באשר לאישום זה נטען, עוד, כי המערער סירב להעביר את התרופות לרשות הפלסטינאית בשל היעדר אישורים נדרשים ממשרד הבריאות; החלטת בית הדין בעניין זה שגויה, כך נטען, שכן בדיני נפשות עסקינן - תרופות, והעברתן בלא מסמכים נדרשים היתה עבירה. לעניין הסירוב לסייע במחלקת המטענים, נטען כי ההרשעה באה על סמך עדות יחידה, גירסה מול גירסה, ומכל מקום המדובר היה בסכסוך עבודה. באשר לאישום השלישי, פרשת הראיונות, נטען כי סירוב המערער להופיע בראיון אצל מר לוגסי היה מטעמים סבירים, בשל סירוב מר לוגסי להקלטת השיחה או להשתתפות עובד נוסף, ועל כן אינו מהוה עבירת משמעת, ויש לילך בדרכה של דעת המיעוט; ואשר לראיון אצל גובה המכס מעברים נטען כי המדובר בגירסה מול גירסה, שכן המערער טוען כי לא קיבל זימון, ועדות גובה המכס לעניין זה היא מפי השמועה. באשר לאישום התשיעי, אי התיצבות לחקירות, נטען כי המערער ראה עצמו נרדף ובנסיבות לא סמך על ניהול תקין וניטרלי של החקירה, מה גם שלא נענו תלונות שלו ולא נתאפשר לו לעיין בתיקו האישי; ועוד, לפני ההזמנות לחקירה אשר להן לא נענה ולאחריהן, התייצב המערער ונחקר. עוד נטען, כי בגזר הדין לא הובאה בחשבון התמשכות ההליכים על פני תקופה ארוכה, ופגיעה בשכרו ובקידומו של המערער, ועל כן נאמר, כי כבר ריצה את עונשו, ואין מקום להוסיף עוד. עוד נאמר, כי היה מקום גם לזיכוי מן הצדק, כפי שטען המערער בפני בית הדין קמא. 

           (2) בפנינו טען בא כוח המערער, כי באשר לאישום הראשון, לעניין העברת התרופות, לא היה מקום לדרוש מן המערער לפעול כפי שנתבקש ולברר טרונייתו לאחר מכן, שכן המדובר בתרופות ובסכנה לאדם הכרוכה בהן.

ה.        המדינה תומכת יתדותיה בפסק הדין קמא. לעניין התרופות צוין, כי היה צורך בהעברת התרופות במצב לחימה ששרר בעזה, והמערער נטל את המפתחות ועשה דין לעצמו חרף הוראות ממוניו.

ו.        בעקבות הדיון בבית משפט זה ביום 5.3.08, ונוכח המלצתו של בית הדין כאמור מעלה, ניתנה ארכה כדי לברר שמא ניתן לסיים את המחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט. ואולם, בהודעה מיום 17.3.08 נמסר מטעם המדינה, כי נעשה מאמץ להגיע להסדר בנושאי ההמלצה, אך המערער סירב לקבל את ההסדר המוצע; עם זאת, הסדר זה יעמוד בעינו מבחינת המדינה גם אם יידחה הערעור.

הערעור על הכרעת הדין - הכרעה

ז.        (1)  על הערעור בעניין הכרעת הדין, ובמיוחד ככל שהמדובר באישום הראשון, חופה השאלה, כיצד מתנהלת מערכת ממשל - האם במערך היררכיה וארגון שהעובד המשיג עליו צריך להפריד בין השגותיו הללו לבין תפקודו הספציפי, בכפוף למצבי "דגל שחור" המצדיקים חריגה מכך, או שמא "איש הישר בעיניו יעשה" (כלשון - בין השאר - פסוק הסיום של ספר שופטים, כ"א, ו') ועל המערכת "לעשות כרצון איש ואיש" (אסתר א', ח'). ציינה השופטת (כתארה אז) ביניש בעש"מ 318/04 מנוס נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נח(1) 470, בתיק שאף הוא דן במחלוקת סמכויות במכס, כלהלן (עמ' 477):

"הנחת היסוד בבסיס כל מערכת ציבורית הינה כי הנחיות הניתנות על-ידי ראשי המערכת יבוצעו על-ידי הכפופים להם במורד השרשרת ההיררכית. אכן, הטלת ספק בחוקיות הוראה או במידת היותה ראויה הינה אפשרית, ולעתים אף רצויה והכרחית, כל עוד זו מתבצעת באפיקים שהותוו לכך בדין".

בין היתר הפנתה השופטת ביניש שם (עמ' 478-477) לדברי הנשיא שמגר (בער"מ 1/82 עירית תל-אביב יפו נ' רובין, פ"ד לו(3) 579, 582), כי - בין השאר - גם בנסיבות בהן חולק העובד על משימה שהוטלה עליו או נזקק להגנה מקצועית:

"... אין כדי לפטור את העובד מן החובה לקיים את ההוראות שניתנו לו... ותרעומתו על הממונים עליו או הסתייגותו מן הדרך, בה הם פועלים ביחסם אליו, אין בה כדי לשחרר אותו מן החובות שהוטלו עליו. לא למותר לשוב ולהזכיר, כי חובת המשמעת חלה על קיום אותן הוראות שאינן בלתי חוקיות באופן ברור וגלוי" (הדגשה במקור - א"ר).

השופטת ביניש הוסיפה (בעמ' 479-478) כי במקום אחר דיבר הנשיא שמגר על רף גבוה יותר, של "הוראה בלתי חוקית בעליל" (ער"מ 2/87 עירית אשדוד נ' אטיאס, פ"ד מא(4) 322, 325). אך נכונה היא להציב את הרף ב"הוראה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי", ולהניח "כי הרף לעניין זה עשוי בנסיבות מסוימות להיות נמוך מהרף בהוראה בלתי חוקית בעליל".

           אוסיף, כי "הוראה בלתי חוקית בעליל" אכן נתפסת כהנחת אי חוקיות חדה במיוחד, אך דומני כי "בעליל" פירושו הבסיסי אינו רחוק מ"ברור וגלוי"; מלון אבן שושן (מה' 9) מגדיר בעליל "בפועל, באופן ממשי, בגלוי, ללא ספק וללא טשטוש", ומביא מדברי המשנה (ראש השנה א', ה') לעניין קידוש החודש "בין שנראה (הירח) בעליל, בין שלא נראה בעליל...", וכפי שמפרש הרב פ' קהתי, "בעליל - בבירור ובגלוי". ראו גם מלון גור - "בעליל - ברור, גלוי, בבהירות, בפרהסיה , נראה לעיניים" (ומובאת אותה דוגמה מן המשנה).

           (2) חכמינו אמרו (אבות ג', ב', מפי ר' חנינא סגן הכהנים), "הוי מתפלל בשלומה של מלכות, שאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו". גם אם איננו עוסקים בנידון דידן ב"מאקרו" של מלכות, מורכבת היא המלכות מנדבכים נדבכים של "מיקרו", ואם בכל משרד ומחלקה יחוש העובד כי לטרוניותיו באשר לסמכויות, אם אין מעליהן "דגל שחור" של אי חוקיות גלויה, עליו ליתן ביטוי בהתנהלות העבודה, לא ירחק אותו מצב עגום של "איש את רעהו חיים בלעו". אודה כי למקרא פרוטוקול בית הדין קמא ופסק דינו סברתי, כי המצב בין הנוגעים בדבר לא היה רחוק מכך. על כן, מבלי לפגוע בזכויותיו ובכבודו של המערער, אין על פניה דופי בגישתו העקרונית של בית הדין בקשר לאישום הראשון.

           (3) בטרם המשך, אציין כי חלק ניכר מן הערעור דנא מכוון לממצאי עובדה ולהכרעות עובדתיות של בית הדין קמא, וכבר ציינה השופטת ביניש בפרשת מנוס הנזכרת (עמ' 476) כי

"אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית - אשר מתרשמת באופן בלתי אמצעי מהעדים הבאים בפניה - אלא במקרים נדירים, כאשר הממצאים אינם מעוגנים בחומר הראיות, או כאשר הגירסה העובדתית שאומצה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת... וכן גם בערעורים על בית הדין למשמעת".

וראו האסמכתאות דשם. כך גם במקרה דנא.