עד"י 2314/15זין השאם חליל אבו מאריה,מוחמד אחמד חליל אבו האשם נ' התביעה הצבאית

לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בחומר הראיות, קיבלתי את ערעורי ההגנה, וזיכיתי את המערערים מחמת הספק. להלן נימוקיי לזיכוי.

ההליך בערכאה הראשונה

בבית המשפט קמא הואשמו שני המערערים בעבירה של זריקת חפצים, לפי סעיף 212 לצו בדבר הוראות ביטחון. המערער 1 – זין אבו מאריה – הואשם בכך שבמהלך מבצע "צוק איתן" השליך אבנים לעבר כוחות הביטחון בצוותא עם אחרים. לפי כתב אישום מתוקן, המערער 2 – מחמד אבו האשם – הואשם בכך שבתקופה שבין יוני לאוגוסט 2015, במסגרת הפרת סדר המונית, השליך אבנים לעבר חיילי צה"ל.

המערערים כפרו באישומים נגדם ונשמעו עדי תביעה בתיק. כיוון שכתבי האישום הסתמכו על אותה אמרה של עד תביעה, ועל אותם חיזוקים ראייתיים, הסכימו הצדדים לנהל את משפטיהם של שני המערערים במאוחד.

בפרשת התביעה העיד עד התביעה המרכזי, אברהים קוקאס. הוא התכחש לדברים שמסר בחקירתו המשטרתית, וטען כי אינו מכיר היטב את המערערים אלא היכרות שטחית בלבד, אינו זוכר חלקים נרחבים מחקירתו המשטרתית, וכי אם הפליל את המערערים הרי עשה זאת כדי לצאת מן הצינוק ולסיים את החקירה. בשל כך הוכרז העד כעוין לתביעה, והאחרונה ביקשה להגיש כראיה את אמרתו המשטרתית. אקדים ואציין כבר עתה, כי גם בחקירה וגם בבית המשפט איש לא שאל את העד שאלות, היכולות ללמד על יכולתו לזהות את המערערים במועד שבו ראה אותם משליכים אבנים.

החוקר שגבה את אמרתו של קוקאס העיד על הדרך שבה הוא גובה אמרות באופן כללי (שכן החוקר לא זכר את חקירתו המסוימת של העד קוקאס). בסופו של דבר קיבל בית המשפט קמא כראיה את אמרתו של העד קוקאס.

אמרה זו, מיום 4/2/15, היא הראייה המפלילה היחידה במשפטיהם של שני המערערים. העד הודה בביצוע מספר עבירות ביטחוניות חמורות, מסר את שמותיהם של אנשים שפעלו עמו, ופירט את המעשים שעשו יחדיו. סמוך לסוף אמרתו נשאל העד "האם אתה מכיר אנשים מבית אומר אשר השתתפו בזריקות אבנים ומולוטובים על הצבא?" על כך השיב:

"אני הייתי רואה בתקופת המלחמה על עזה האנשים הבאים אשר השתתפו בזריקות אבנים על הצבא בבית אומר: 1 – מוחמד אבו מאריה, כבן 19 שנים לערך, לו אח שמו יוסף. 2 - ...3 - ...4 – זין אבו חמזה אבו מאריה תושב בית אומר מרכז הכפר בכן 17 שנים לערך עובד בדיר כבשים.  5 - .....8 – איהאב עווד – תושב בית אומר מרכז הכפר כבן 20 שנים לערך. "

לא הייתה מחלוקת בין הצדדים על כך שהאנשים המוזכרים בחלק זה של האמרה הם המערערים.

בסיכומים להכרעת הדין טענה התביעה, כי יש להעדיף את אמרתו המשטרתית של העד קוקאס על פני עדותו במשפט. לאמרה זו יש חיזוקים שונים, לרבות הודאה של איהאב עווד (שמופלל על ידי העד) כי השתתף בהפרות סדר בבית אומר באותה תקופה. העד המפליל מכיר את שני המערערים ואף מסר פרטים מזהים שונים, ולכן אין סכנה ממשית לטעות בזיהוי.

ההגנה העלתה טענות רבות נגד הראיות בתיק, אך ראוי להתמקד בטענתה העיקרית, לפיה האמרה המפלילה אינה כוללת פרטים, שיאפשרו להשתכנע כי העד זיהה את המערערים נכונה. נותרה אפשרות שהעד המפליל שיקר, או טעה – אפילו בתום לב – בזיהוים של המערערים, ולכן יש לזכות אותם מאשמה.

כב' השופט רס"ן חיים בלילטי כתב הכרעת דין מפורטת וברורה. הוא תיאר יפה את הראיות שהיו בפניו ואת מגבלותיהן; נימק היטב מדוע לא נתן אמון בעדויותיהם של העד קוקאס ושל המערער 2, וציין כי לא גיבש ממצאי מהימנות ברורים לגבי עדותו של המערער 1. עם זאת, העדיף את אמרתו המשטרתית של העד קוקאס על פני עדויות עדי התביעה במשפט; כב' השופט בלילטי סקר את טיעוני הצדדים ודן בכל אחד מהם בכובד ראש.

פרק נכבד בהכרעת הדין הוקדש לדיון באפשרות של טעות בזיהוי. כב' השופט בלילטי קבע, כי אמרתו של העד קוקאס היא עדות ראייה ולא עדותו של שותף למעשה העבירה, שכן העד לא מסר שפעל יחד עמם, אלא רק שראה אותם משליכים אבנים. כיוון שהאמרה הוגשה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, נדרש לה חיזוק ראייתי. חיזוקים כאלה נמצאו בראיות התביעה הנוספות שהוגשו בהסכמה, ובהן הודאתו של איהאב עווד, ויומני מבצעים מן התקופה הרלוונטית. ראיות אלה אינן מתייחסות בהכרח לאותם אירועים שבהם מואשמים המערערים, אך הן מחזקות באופן כללי את אמינותה של אמרת העד קוקאס.

עוד נכתב בפרק זה של הכרעת הדין, כי להערכתו של השופט בלילטי, העובדה שהעד קוקאס מכיר את המערערים "מקטינה באופן בלתי מבוטל את החשש לטעות מצידו בזיהויים". הוא שלל את האפשרות שמדובר בתעתועי זיכרונו של העד, מאחר שאין מדובר בהיתקלות אקראית ברחוב אלא בהיכרות רבת שנים, שבמהלכה התראו העד והמערערים לעיתים קרובות. עוד כתב כי לדעתו "הפסיקה שאליה הפנה הסנגור בדבר הצורך בבחינה אובייקטיבית המאפשרת זיהוי הנאשם בעת ביצוע העבירה אינה הדעה הרווחת בקרב שופטי בית המשפט העליון ואינה משקפת את ההלכה הנוהגת הפסוקה". בנוסף ציין, כי כיוון שהעד והמערערים משתייכים לאותה קבוצה "אתנית-חברתית" קטן עוד יותר הסיכון לטעות בזיהוי.

השופט קמא לא התעלם ממחדלים של רשויות החקירה, וציין כי היה צריך להעמיק את החקירה בנוגע ליידוי האבנים, כדי לאפשר בחינה מדוקדקת של נסיבות האירוע. אך כיוון שההגנה לא הציגה ראיות שבכוחן לסתור את מהימנות הפרטים שעלו באמרתו של קוקאס, לא ראה השופט לנכון לשלול את המשקל המפליל של האמרה. עם זאת ציין, כי בכל מקום שבו היעדר פירוט בראיות אינו מאפשר קביעת ממצא ברור, הניח את ההנחה המטיבה עם ההגנה.

לסיכום, כתב השופט קמא כי "גם אם ניתן להעלות אי אלו ספקות באשר לזיהוי הנאשמים על ידי העד קוקאס, הרי שאין מדובר בספקות משמעותיים...". הוא הרשיע את המערערים בעבירות שיוחסו להם, אך ציין כי בהיעדר פירוט, הוא מניח לטובת הנאשמים שכל אחד מהם השתתף באירוע אחד של השלכת אבנים, לא בצוותא עם אחר ולא במסגרת הפרת סדר המונית.

בהתאם להרשעה זו, על המערער מס' 1  גזר השופט קמא 8 חודשי מאסר בפועל, שתחילתם בסיום עונש מאסר קודם, שנשא באותה עת, וכן 9 חודשי מאסר על תנאי וקנס של 1,500 ₪. על המערער מס' 2 גזר 8 חודשי מאסר בפועל, הפעיל מאסר מותנה מתיק קודם, וכן מאסר מותנה שנגזר בתיק ישן עוד יותר, ואשר בשל טעות לא הופעל במשפט הקודם. בנוסף גזר על המערער 12 חודשי מאסר מותנה וקנס של 1,500 ₪.

טיעוני הצדדים בערעור