עד"י 2170/15התביעה הצבאית נ' מוחמד מחמוד גמיל ניירוך

בפניי ערעור התביעה הצבאית על קולת העונש.

פסק דינו של בית המשפט קמא

המשיב הורשע בעבירה של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, בכך שפעל כחבר בארגון החמאס, זאת החל משנת 2012 ועד למעצרו בנובמבר 2014. פעילותו בארגון זה כללה השתתפות במספר רב של תהלוכות ועצרות במהלכן לבש כובע של חמאס והניף דגלי חמאס, ונהיגה ברכב, עליו הותקנו רמקולים, בהם השמיע שירים של חמאס.

בתום שמיעת הטיעונים לעונש, גזר בית המשפט קמא על המשיב תשעה חודשי מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו וכן מאסר מותנה וקנס בסך 2,000 ₪.

הערעור ותשובת ההגנה

התביעה הצבאית סבורה כי ביהמ"ש קמא הקל במידה מופרזת עם המשיב. לדעת התביעה, המחוקק קבע עבירה אחת של חברות או פעילות כחבר בהתאחדות בלתי מותרת. משכך , הענישה בשני המצבים צריכה להיות זהה. לאור זאת, שגה בית המשפט כאשר התייחס למעשיו של המשיב באופן סלחני יותר וחרג ממתחם הענישה שנקבע על ידי בית משפט זה לגבי עבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, שהועמד על 18 עד 26 חודשי מאסר (ראו עד"י 2008/12 התוב"ץ נ' נצר (פורסם בנבו, 06.08.12)). עוד הדגישה התביעה כי מעשיו של המערער מבטאים מחויבות עמוקה לארגון, ובכך יוצרים פגיעה דומה באינטרס המוגן. לאור האמור, לטעמה של התביעה, מן הראוי היה לגזור על המשיב עונש המצוי במתחם הענישה המקובל, בהלימה לחומרת המעשים.

מנגד, ביקש הסנגור לדחות את הערעור. הסנגור טען תחילה כי ספק אם היה מקום להרשיע את המשיב בעבירה של פעילות כחבר. לשיטתו, הרשעה זו אינה תואמת את ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה בעניין שריתח (ע"מ 2090/13 שריתח נ' התוב"ץ (פורסם בנבו, ­­­15.10.13)). יחד עם זאת, לנוכח הענישה, החליט שלא להגיש ערעור על עצם ההרשעה. מכל מקום, לשיטת הסנגור, אין בעובדה כי בתקנה 85 לתקנת ההגנה (שעת חירום), 1945 מוזכרות החברות והפעילות כחבר ברצף אחד, כדי ללמד דבר באשר לענישה הראויה בשני המקרים. לראיה, הפנה הסנגור לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948, שם מוזכרות העבירות בנפרד. על כן, לדעתו, העונש שנגזר מבטא נכונה את מידת החומרה של מעשי המשיב, המצויים כולם ברף הנמוך ביותר. בנסיבות אלו, לא היה כל מקום להיצמד למתחם הענישה שנקבע לעבירת החברות. הסנגור הוסיף וטען כי העונש ראוי גם בהתחשב בעברו הנקי של המשיב וברמת הענישה הנוהגת בתיקים דומים.

דיון והכרעה

נקודת המוצא לדיון בערעור זה היא הרשעתו של המשיב בעבירה של פעילות כחבר בהתאחדות בלתי מותרת. הצדדים לא ערערו על הרשעה זו. בהעדר ערעור אין מקום לטענות ההגנה באשר להרשעה ולמהות העבירה. לאור זאת, קביעת ביהמ"ש קמא תוחמת את גדרי הדיון הנוכחי באשר ללבוש המשפטי של מעשי המשיב.

יחד עם זאת, אין אנו פטורים מלבחון מהי מידת העונש הראויה לעבירה ולמעשים אשר ביססו אותה.

תקנה 85 (א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 מגדירה חברות בהתאחדות בלתי מותרת וכן פעילות כחבר בהתאחדות בלתי מותרת. בדומה, התקנה מגדירה פעולות אחרות הקשורות להתאחדות בלתי מותרת כעבירות, כגון ביצוע שירות (תקנה 85 (ג)) ואף פעילות מטעם התאחדות בלתי מותרת (תקנה 85 (ט)). העונש המרבי הקבוע לצידן של כלל עבירות אלו הינו 10 שנות מאסר.

אף הפקודה למניעת טרור מגדירה כחבר בארגון טרוריסטי גם אדם המשתתף בפעולותיו של הארגון (ראו סעיף 1 לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948). אמנם סעיף 2 לפקודה קובע עבירה עצמאית של פעילות בארגון טרוריסטי, אולם נראה כי עבירה זו איננה מקבילה ל"פעילות כחבר" שבתקנות ההגנה, שכן היא עוסקת במעשים הקשורים לדרג ההנהגה של הארגון.

ודוקו, תקנה 85 (א) קובעת שני מעשי עבירה: האחד של חברות והשני של פעילות כחבר. זאת, להבדיל מהשאלה הראייתית איך תוכח חברות בהתאחדות בלתי מותרת, עליה ניתן להשיב בין בהצטרפות רשמית לארגון ובין בביצוע פעילות במסגרתו (ראו בעניין זה סעיף 2 להצעת חוק המאבק בטרור, התשע"א-2011, הקובעת שני מבחנים להוכחת חברות בארגון טרור, נטילת חלק פעיל בפעילות הארגון או הבעת הסכמה להצטרף לארגון בפני חבר אחר בו).

הרציונאל העומד מאחורי הוראות אלו טמון ברצונו של המחוקק למנוע לא רק את עצם ההצטרפות לארגון טרור המבוצעת באמצעות גיוס רשמי, אלא אף כל מצב בו אדם קושר עצמו עם הארגון באמצעות עשייתו. אמנם, בפסיקתנו הדגשנו כי לא כל מעשה הנעשה במסגרת הארגון יהפוך את מבצעהו מיניה וביה לחבר בארגון. על רקע זה, נקבעה ההלכה אליה התייחסו הצדדים, לפיה: "אדם ייראה כפועל כחבר בהתאחדות בלתי מותרת אך על רקע פעילות רציפה ומשמעותית עבור הארגון או במסגרתו" (עניין שריתח הנ"ל).

ברם, לית מן דפליג כי אין נפקא מינה משמעותית בכל הקשור לסיכון הביטחוני הטמון בחברותו של אדם, בין אם זו נתגבשה כתוצאה מהצטרפות רשמית לארגון, ובין אם נובעת היא מהשתלבותו הפעילה בו.

לאור כל אלה, איני סבור כי יש מקום ליצור הבחנה עונשית מהותית בין חבר בהתאחדות בלתי מותרת לבין מי הפועל כחבר כאמור. אמנם, ייתכנו מצבים בהם ההצטרפות הרשמית תבטא מחויבות משמעותית יותר של הנאשם לארגון. אולם, מחויבות כאמור יכולה לנבוע ולהילמד גם  מרצף פעולות הנדרש להגדרת אדם כ"פעיל כחבר". בשני המקרים, פוגע הנאשם באינטרס חברתי מוגן אחיד ומידת הפגיעה אף היא דומה עד זהה.

על רקע זה, אין לקבוע כי עונשו של פעיל כחבר בהתאחדות בלתי מותרת ייפול מזה של חבר בארגון, אם כי, במסגרת הענישה, בשני המקרים, ראויים לבוא לביטוי שיקולים הנוגעים למהות הארגון אליו הצטרף הנאשם, אורך החברות, וכמובן גם העשייה שלוותה לחברות זו.