עד"י 1824/14 עלאא חסן סלימאן משאהרה נ' התביעה הצבאית

כללי

שתי שאלות עומדות להכרעה במסגרת הערעור הנוכחי. הראשונה, במישור העקרוני, נוגעת לעתירת הסנגוריה להכרזה כי סעיף 185 לצו בדבר הוראות ביטחון [נ"מ], התש"ע- 2009 (להלן: הצו) אינו חוקתי. השנייה, במישור הפרטני, עניינה האם במקרה דנן ראויה הוראת בית המשפט קמא להורות על החזרת המערער להמשך ריצוי העונש שנגזר עליו במסגרת תיק (יהודה) 2528/09.

העובדות הצריכות לעניין

ביום 31.05.10, נגזר דינו של המערער, בגין עבירות של חברות בחוליה צבאית, זריקת בקבוקי תבערה, ניסיון לרכוש נשק, יצור שני רימונים מאולתרים וירי לעבר אדם. במסגרת הסדר הטיעון שהביא להודאת המערער נגזרו עליו 54 חודשי מאסר לריצוי בפועל, לצד מאסר מותנה וקנס (תיק (יהודה) 2528/09)). עוד בטרם סיים המערער לרצות את עונשו, שוחרר בצו של מפקד האזור, במסגרת העסקה לשחרור החייל גלעד שליט.

ביום 25.03.14, הרשיע בית המשפט קמא את המערער, על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח, בכך שיצא מהאזור ושהה בירושלים ללא היתר בשתי הזדמנויות. בהתאם להסכמת הצדדים נגזר עונשו של המערער ל-50 ימי מאסר לריצוי בפועל. עם זאת, נותרו הצדדים חלוקים בשאלה האם יש להורות על החזרת המערער לריצוי יתרת עונשו מתיק 2528/09 הנ"ל.

לאחר שבית המשפט שמע את טיעוני הצדדים בעניין, הגיע למסקנה כי אכן יש להורות על ביטול ההקלה בעונש שניתנה למערער ולהחזירו לריצוי יתרת המאסר, העומדת על כ-21 חודשים.

הערעור ותשובת התביעה

מכאן ערעור הסנגוריה, המתרכז כאמור בהוראה אחרונה זו של בית המשפט קמא.

הסנגוריה תוקפת את ההוראה בשני מישורים.

במישור העובדתי, טוענת הסנגוריה כי טעה בית המשפט קמא משקבע שהמערער היה מודע לתנאי שחרורו במסגרת כתב ההקלה מיום 18.12.11. הסנגוריה מציינת כי בפני בית המשפט לא הוצגה כל ראיה תומכת בטענה זו ואף לא בטענה כי המערער חתם על תנאי שחרורו. הסנגוריה מפנה להוראת סעיף 184, לפיה המפקד הצבאי רשאי לחון בתנאים. לדעת הסנגור, יש להסיק מהוראה זו כי מפקד האזור אף מוסמך לחון אדם ללא תנאי. בהיעדר הוכחה כי במקרה הנוכחי נקבעו תנאים, אין להניח לחובת המערער כי היה מודע לתנאים האמורים. בעניין זה, טוען הסנגור כי צו המפקד הצבאי אינו דין אשר אי ידיעתו אינה פוטרת, שכן מדובר בחקיקה שניונית הקובעת תנאים אדמיניסטרטיביים בלבד. מכל מקום, אם תנאי השחרור מהווים חקיקה, הרי שזו לא פורסמה בשפה הערבית בניגוד להוראות המשפט הבינלאומי. עוד טוען הסנגור כי בכל הליך משפטי דומה, דוגמת הפעלת מאסר מותנה או שחרור על ידי וועדת שחרורים, התנאים הרלוונטיים מוסברים היטב. מאחר שלא הוכח כי אלה הוסברו למערער, אין מקום להפעילם ולהורות על החזרת המערער להמשך ריצוי עונשו.

מעבר לכך, תוקפת הסנגוריה בתקיפה עקיפה את חוקיותו של סעיף 185 (א) לצו. הסנגוריה עומדת על סמכותו של בית המשפט לבטל את חקיקת מפקד האזור במסגרת תקיפה עקיפה כאמור. לשיטתה, הוראת הצו, אשר אינה מאפשרת כל שיקול דעת לבית המשפט ומחייבת ביטול הקלה על תנאי אם בוצעה עבירה כלשהיא, מנוגדת למשפט הבינלאומי ויוצרת אפליה קיצונית בין הדין באזור לבין ההוראות החוקיות המקבילות בישראל המעניקות שיקול דעת לוועדת השחרורים. לדעת הסנגוריה, ההבדל בדינים יוצר הבחנה פסולה בין המערער ואחרים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים באיו"ש, לבין נאשמים בעבירות דומות שעניינם יתברר בפני ועדת השחרורים הפועלת לפי חוק שחרור על תנאי. עוד טוענת הסנגוריה כי מפקד כוחות צה"ל באזור מנוע מלחוקק צווים שאינם עומדים בתנאי המידתיות. לדעתה, כבילת שיקול הדעת של בית המשפט פוגעת בעיקרון יסוד זה ואינה מאפשרת כל התחשבות בעובדות המקרה ובשיקולים הראויים להישקל.

על רקע כלל האמור, עותרת הסנגוריה לביטול הוראת בית המשפט קמא להחזיר את המערער להמשך ריצוי עונשו ואף לקביעת בטלות הוראת סעיף 185 (א), המגבילה את שיקול דעת בית המשפט.

התביעה הצבאית מתנגדת לערעור על כל חלקיו. לטעמה, טענת הסנגוריה כי המערער לא היה מודע לתנאי שחרורו, אינה יכולה לעמוד משלושה טעמים. ראשית, הטענה לא הועלתה בפני בית המשפט קמא ולא ניתן להעלותה בשלב הערעור. צו ההקלה בעונש הוגש לבית המשפט קמא ולא נטענה נגדו כל טענה. שנית, המערער לא ביסס טענה זו כשנמנע מלהעיד בפני בית המשפט קמא. על כל אלה מוסיף התובע, כי המערער הפר תנאי הקבוע בצו בדבר הוראות ביטחון. תנאי זה הינו חלק מהחקיקה הראשית באזור. לאור זאת, כל שחרור עליו חותם מפקד האזור מותנה מכללא בתנאי האמור והוא אף בידיעת המערער כחלק מכלל ידיעת הדין.

באשר לחוקתיות הוראות הצו, התאים התובע כי תכלית ההוראה ראויה. לשיטתו, כאשר אדם קיבל "פרס", בדמות שחרור בטרם סיום ריצוי עונשו, רשאי המפקד הצבאי להתנות את השחרור בתנאים כרצונו ובכלל זה חובה סטטוטורית להחזרה להמשך ריצוי העונש במקרה של הפרה. התובע הדגיש כי הדברים נכונים במיוחד כאשר נדון עניינו של אדם ששחרורו המוקדם נקבע במסגרת עסקה פוליטית, דוגמת "עסקת שליט", ולא כתוצאה משיקולי שיקום והתנהגות. התובע הוסיף וטען כי המציאות לקראת עסקה זו משולה להחזקת "אקדח לרקתה של המדינה", מצב בו אין כל פסול בקביעה חד משמעית כי אדם ששוחרר בנסיבות אלה יוחזר להמשך ריצוי עונשו, ללא שיקול דעת, אם יבצע עבירה המפרה את תנאי השחרור. לנוכח כל אלה, סבר התובע כי ההוראה ראויה ומידתית למימוש תכליתה.

על כך הוסיף התובע כי המחוקק ריבון להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, כפי שאף עולה מהוראות שונות בדין הפלילי. עוד טען התובע כי הדין בישראל אינו שונה מהדין באזור, כאשר גם שם שיקול דעתה של הוועדה מוגבל למקרים בהם מובא משוחרר על תנאי בפניה בהתאם לסעיף 30(ב) לחוק שחרור על תנאי. התובע הפנה לסעיף 20 לחוק ועל בסיסו טען כי גם על פי הדין בישראל שיקול דעת הוועדה מצטמצם לקיצור שולי של העונש.

זאת ועוד, התובע ביקש לדחות את הנחת היסוד של ההגנה, לפיה שוני בין הדין באזור לדין בישראל מלמד מיניה וביה על אפליה פסולה. בעניין זה, הפנה התובע למספר החלטות של בית המשפט העליון, בהן הוכרה האפשרות לקיומם של דינים שונים באזור (בג"ץ 1073/06 מסאלמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש (פורסם בנבו 26.03.06) בנושא מתחם הענישה, בג"ץ 10720/06 פריד נ' בית המשפט הצבאי לערעורים (פורסם בנבו 11.02.07)) בנושא תקופות המעצר). התובע סבר, כי גם בענייננו השוני בין הדינים נובע מההבדל בנסיבות השוררות באזור. משכך, שוני זה אינו יכול להוות בסיס לטענת אפליה. התובע אף שלל אי התאמה בין המצב החוקי לבין כללי המשפט הבינלאומי. לשיטתו, אין דבר במשפט הבינלאומי הפוסל אפשרות להחזיר אדם שקיבל הקלה בעונש להמשך ריצוי עונשו.