עד"י 1378/16חאלד אסמאעיל חוסני אבו קשך נ' התביעה הצבאית

המערער הורשע על פי הודאתו בכתב אישום הכולל עבירה אחת של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח. בהתאם לעובדות המפורטות בכתב האישום, המערער שוחח עם אחר שביקשו להוציא אישור כניסה לישראל על מנת לבצע פיגוע דקירה. המערער יצא מביתו, והגיע למחרת לתחנת המשטרה במגרש הרוסים בירושלים, ושם סיפר לחוקרים כי הוא מתכוון לבצע פיגוע.

עוד יש לציין כי במהלך הדיונים בתיק בערכאה הראשונה עבר המערער הן בדיקה פסיכיאטרית והן בדיקה של ועדת אבחון, ולא נמצא ממצא כלשהו המעיד על מחלת נפש או על פיגור שכלי. במסגרת הטיעונים לעונש הוגש גם תסקיר שהוכן על ידי מתאמת הרווחה במנהל האזרחי, וכן הוגש העתק מהמרשם הפלילי. כאן המקום לומר כי המערער הורשע בעבר, בהיותו קטין, בעבירה של ניסיון לרצח, בגין דקירה שביצע בירושלים, ונגזרו עליו שש וחצי שנות מאסר בפועל. כמו כן הורשע בבית משפט צבאי בשנת 2014, בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח, ונגזרו עליו 7 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי (עד"י 2974/14). לא היה חולק כי המאסר המותנה מתיקו הקודם היה בר-הפעלה בתיקו הנוכחי.

בית משפט קמא שקל את עברו של המערער, את נסיבות העבירה הנוכחית, נתן דעתו לתסקיר שהוגש בעניינו, והגיע למסקנה כי יש לגזור על המערער ששה חודשי מאסר בפועל בגין תיקו הנוכחי, וכן יש להפעיל את המאסר המותנה בן 12 החודשים כולו במצטבר. בנוסף נגזרו עליו 12 חודשי מאסר על תנאי.

טענות הצדדים

בערעור שלפניי התמקד הסניגור בשתי נקודות: אופן הפעלת המאסר המותנה – בחופף או במצטבר – וכן משך המאסר המותנה החדש שנגזר עליו. הסניגור זנח טענות שהועלו לגבי תקופת המאסר בפועל שנגזרה בגין העבירה בה הורשע.

הסניגור טען כי יש להתייחס לעבירה בה הורשע המערער – הפרת הוראה בדבר סגירת שטח –   ולהתעלם מהסיפורים השקריים, לטענתו, שמסר המערער במשטרה אודות כוונותיו לבצע פיגוע. הסניגור הדגיש כי גורמי המשטרה לא האמינו כלל למערער, ולכן אף שמסר אודות כוונות אלו ואחרות, לא טרחו לבדוק אותם והוא אף לא הואשם בהם. בנוסף, יש לזכור כי המערער הלך ישר למשטרה, דבר המצביע על כך שלא הייתה לו כוונה כלשהי לבצע פיגוע. מכאן כי יש להתייחס אך ורק לכך שנכנס לירושלים, בנסיבות מקלות במיוחד. נסיבות מקלות אלה, השונות ממי שהגיע על מנת לעבוד, או לבצע פשע אחר, מצדיקות הקלה משמעותית בעונשו, בודאי בכל הנוגע לאופן הפעלת המאסר המותנה. הסניגור ציין כי על מנת שניתן יהיה להימנע בעתיד מהפעלת מאסר מותנה חמור יתר על המידה, ראוי גם לקבוע מאסר מותנה מתון הרבה יותר מזה שנקבע במקרה זה.

התביעה השיבה כי העונש שנגזר על המערער הינו מתון מאוד. התביעה הדגישה כי המערער בעל עבר פלילי חמור ביותר. הוא הורשע בביצוע ניסיון רצח. לאחר שחרורו נעצר שוב, בדומה למקרה שלפנינו, תוך שהוא מעיד על עצמו שבכוונתו לבצע פיגוע. לאחר שסיים לרצות את עונשו, תוך ימים בודדים חזר על אותו המעשה. אין מקום להקל עם המערער, שבניגוד לרוב המוחץ של מי שמבצע עבירה מסוג זה, לא נכנס לישראל עקב מצוקת פרנסה. אין בתיק זה כל נסיבות חריגות המצדיקות הקלה בעונשו. יתר על כן, באשר למאסר המותנה, נקודת המוצא היא הפעלתו במצטבר. בהעדר נסיבות מקלות, שלא קיימות במקרה זה, אין מקום להורות על חפיפה כלשהי. בנוסף, אם המאסר המותנה שריחף מעל ראשו מתיקו הקודם לא הרתיע אותו מלשוב על העבירה, בודאי שאין מקום להקל במשכו של המאסר המותנה שנגזר עליו במקרה זה.

דיון והכרעה

טענתו המרכזית של ב"כ המערער הינה כי העונש שנגזר, בודאי כאשר בוחנים את משכו הכולל בהתחשב בהפעלת המאסר המותנה במצטבר, חורג באופן קיצוני מהמקובל בעבירות אלה. אין בידי לקבל טענה זו.

אכן, רמת הענישה המקובלת בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח, נמוכה משמעותית מזו שנגזרה במקרה זה. יחד עם זאת, רמת ענישה מקובלת זו אינה רלוונטית כלל בעניינו של המערער. זאת כיוון שרמת הענישה הנהוגה והמקובלת בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח, מתייחסת למי שביצע את העבירה לנוכח מצוקת הפרנסה וקשיי החיים. במצב עניינים זה, כאשר המניע לביצוע העבירה הוא הצורך להביא פת לחם למשפחה, מובנת המגמה שלא להחמיר יתר על המידה עם מי שביצע עבירה זו. כאשר נסיבות ביצוע העבירה הינן שונות בתכלית, אין מקום להחיל אמת מידה מקלה זו – בין אם המניע לא ברור, ובודאי כאשר המניע הוא ביצוע עבירות אחרות. מכאן כי בצדק לא החיל בית משפט קמא אמת מידה הרלוונטית לנסיבות אחרות, שאינן מתקיימות בעניינו של המערער.

בנוסף, למערער עבר חמור. הוא ביצע ניסיון לרצח. לאחר ששוחרר מהעונש שנגזר עליו בגין הניסיון לרצח, נכנס לישראל שוב תוך שהוא מצהיר על כוונתו לבצע פיגוע, ונגזר עליו עונש מתון של שבעה חודשים, לנוכח העובדה שמניעיו נותרו "לא ברורים". בצד זאת נגזר עונש מותנה משמעותי. והנה, כמעט מייד לאחר ששוחרר מריצוי עונשו האחרון, שב וביצע את אותו מעשה ובאותן הנסיבות. הדבר מצביע על "שור מועד", שפוטנציאל הסיכון ממנו לביצוע העבירה בשנית הינו משמעותי. גם אם נאמר שמניעיו במקרה זה אינם ברורים לחלוטין, ברור כי קיימת מידה מסוימת של מסוכנות. בית משפט קמא שקל האם להחמיר בעונשו מטעמי הגנה על שלום הציבור אולם בחר שלא לעשות כן. גם אם אין מקום להתערב במסקנה זו, נסיבותיו של מקרה זה משליכות על השאלה האם יש מקום להקל בעונשו – בין בקביעת המאסר בפועל, ובין בשאלת אופן הפעלת המאסר המותנה.

אטעים כי ברירת המחדל בכל הנוגע להפעלת מאסר מותנה הינה ריצוי במצטבר (ראו סעיף 170(ג) לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] התש"ע-2009). חפיפה של העונשים, מחייבת נימוק וטעמים על מנת להסביר מדוע יש להקל ולהימנע מהפעלה במצטבר. במקרה שלפניי לא מצאתי כל טעם להקלה. העובדה כי העבירה בוצעה זמן קצר ביותר לאחר ששוחרר ממאסר בגין ביצוע אותה עבירה בנסיבות דומות, מבלי שהמאסר המותנה הרתיעו כלל, מצדיקה את הותרתה של ברירת המחדל שבחוק, קרי: הפעלת המאסר המותנה במצטבר. מכאן כי בית משפט קמא צדק במסקנתו כי יש להורות על הפעלת המאסר המותנה כולו במצטבר.

בנוסף, מאחר שנסיבות ביצוע העבירה במקרה זה הינן חשודות, לא מצאתי כל הצדקה להורות על קביעת מאסר מותנה עתידי קל. יש מקום להותיר את המאסר המותנה שנקבע, ולקוות כי הפעם הזו, יבין המערער את חומרת המעשים, את השלכותיהם, ויימנע מביצועם בעתיד.

לנוכח הטעמים שפורטו לעיל, דין הערעור להידחות, וכך אני מורה.

ניתן היום, 22 במרץ 2016, י"ב באדר ב' התשע"ו, בפומבי ובמעמד הצדדים.