(ע.ח.) בע"מ נ' גלבוע ואח'

החלטה

1.ביום 01/12/13 ניתן פסק דין, במסגרתו נתקבלה עתירה שהגישה משיבה מס' 1, המסיע עפולה בע"מ, כנגד זכייתה של המבקשת במכרז למתן שירותי הסעה לחוגים ופעילויות, וזאת בהסתמך על ההלכה שנפסקה בפסק דין אפקון (עע"מ 2628/11 בקרה ואוטומציה בע"מ נ. מדינת ישראל, הרשות הממשלתית למים וביוב, להלן: "הלכת אפקון").

2.בפני בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין, לשם הגשת ערעור עליו. הבקשה הוגשה על ידי הזוכה, שזכייתה בוטלה ועל דעת המועצה האזורית גלבוע, מזמינת העבודה.

3.בבקשה נטען כי סיכויי הערעור הינם גבוהים. ראשית, מאחר ולאחר מתן פסק הדין נודעו למבקשת נסיבות חדשות הפוסלות את הצעתה של המשיבה מס' 1 ומלמדות על חוסר ניקיון כפיים שהצדיק דחיית העתירה, וזאת בנוסף לנסיבות שפורטו בתשובתה לעתירה. שנית, טוענת המבקשת כי לגישתה, טעה בית המשפט בקובעו כי נפל פגם בערבות המיטיבה שהגישה המבקשת במכרז, אף שפעלה על פי הוראת בעל המכרז.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי תוצאת פסק הדין איננה מידתית, שכן גם אם יתקבלו טענות המשיבה מס' 1, הרי יש הצדקה, לכל היותר, לבטל את המכרז ולערכו מחדש.

באשר לשיקול של "מאזן הנוחות", נטען כי זה נוטה לטובת עיכוב הביצוע, שכן המבקשת הסתמכה על הזכייה וכבר החלה לבצע את המכרז. בהתחשב בזמן שנותר, אי מתן הסעד הזמני ייתר את הערעור ויגרם למבקשת נזק שאינו ניתן לכימות כספי. כך גם ייגרם נזק למועצה, עקב הפסקת השירותים המסופקים לה, ו/או שיבושם, עד להתקשרות עם המשיבה מס' 1 (בשל בזבוז משאביה) עקב התקשרות עם מציע "יקר יותר".

4.המשיבה מס' 1 מתנגדת לבקשה, בה היא רואה ניסיון נוסף למנוע זכייתה במכרז והעברת ביצוע מתן השירות אליה. המשיבה סבורה, כי סיכויי הערעור אינם טובים. בנוסף, היא מפנה לכך שבימים אלה הוגש על ידה ערעור מנהלי (21866-12-13), כנגד החלטת המועצה שלא להפסיק את מסירת ההסעות למבקשת ולהתקשר עם המשיבה מס' 1 בהסכם. לטענת המשיבה, מקומן של טענות המבקשת להתברר במסגרת הדיון שם.

המשיבה מבקשת לדחות את הטענה כי "מאזן הנוחות" נוטה לטובת המבקשת. לטענתה, לא ייגרם למבקשת נזק חסר תקנה, אם תדחה בקשתה, וניתן יהא להשיב את המצב לקדמותו, אם תצליח בערעורה, כפי שתוצאת פסק הדין בעתירה היא מסירת העבודה למשיבה מס' 1.

5.בתגובה שהגישה המבקשת היא חוזרת וטוענת כי חלק מהטענות שהן נושא הערעור, הועלו בתגובה לעתירה, אך לא נדונו, כך שאין המדובר בטענות כבושות. המבקשת מפנה לכך שהמשיבה לא הגיבה עניינית על טענות אלה, שעניינן דברים שהוסתרו מבית המשפט ומהצדדים, ואשר מבססות "נשף מסיכות" ו"ניגוד עניינים" מצד המשיבה מס' 1.

באשר למאזן הנוחות, מפנה המבקשת שוב לטיעון המפורט בבקשתה, אשר, לטענתה, לא זכה להתייחסות בתגובת המשיבה.

דיון והכרעה

על פי תקנה 43(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א – 2000, מוסמך בית המשפט להורות על עיכוב ביצוע החלטה שנתן, שהיא נושא לערעור מנהלי, כל עוד לא הוגש ערעור, למועד שיקבע ובתנאים שיקבע. במסגרת בקשה כזו על המבקש להראות כי סיכויי הערעור שבכוונתו להגיש הינם טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, באופן המצדיק היענות לבקשתו.

שיקולים אלה הינם שלובים, מבחינה זו שככל שסיכויי הערעור הינם גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך.

זכייתה של המבקשת במכרז נפסלה בשל כך שצירפה להצעתה ערבות מיטיבה. המבקשת טענה כי פעלה כך על פי הנחיה שקיבלה מאת המזמין, ולפיכך, גם לפי הלכת אפקון, אין לפסול את הצעתה. טענה זו נדחתה והעתירה התקבלה. הערעור, בחלקו, מכוון כנגד אופן יישומה של הלכת אפקון, בנסיבות הספציפיות של המקרה. אף שהלכת אפקון צועדת במתווה פסיקה קודמת שניתנה בבית המשפט העליון, דומה כי עדיין לא התחדדו הקריטריונים ליישומה, להגדרת גבולותיה והמקרים החריגים, בהם לא תפסל ערבות מיטיבה, למרות הפגם שדבק בה.

במקרה דומה (עע"מ 4582/13 פולדמיר בנין (1986) בע"מ נ. יחניוק ובניו הנדסה בע"מ), הורה בית המשפט העליון על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בנימוק שטענות הערעור עוררו סוגיה מרכזית של ערבות מיטיבה והצריכו דיון בהרכב, באשר לאופן יישום הלכת אפקון.

חלקו האחר של הערעור עוסק בגילוין של עובדות, לאחר מתן פסק הדין, עובדות המצדיקות לטענת המבקשת, פסילת הצעתה של המשיבה מס' 1. טענות אלה, כמו גם טענות חלקיות שהובאו בתצהיר התשובה של המבקשת, לא נדונו בועדת המכרזים ולא היוו בסיס להכרעה בעתירה, כך שספק האם יש בהן כדי להצדיק מתן החלטה לעיכוב התקשרות עם המשיבה מס' 1, במסגרת הליך זה.

באשר למאזן הנוחות, מדובר בהסכם למתן שירותים, שכלל, אי מתן צו לעיכוב ביצועו איננו גורם נזק חסר תקנה. טוענת המבקשת כי בהתחשב בכך שתוקף ההסכם הוא עד יולי 2014 , הרי אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין לא יהיה עוד טעם בערעור- טענה זו פועלת לשני הכיוונים. אם יעוכב ביצוע פסק הין יגרם למשיבה מס' 1 נזק דומה.

לאור האמור, לא ניתן לומר שמאזן הנוחות נוטה בבירור לצד זה או אחר.

מטיעוני הצדדים עולה כי המועצה עיכבה את ההתקשרות עם המשיבה מס' 1 עד לעריכת שימוע, במטרה לבחון את הטענות שהועלו על ידי המבקשת, ביחס לחשד ל"ניגוד עניינים" המצדיק פסילת הצעתה של המשיבה מס' 1. בנסיבות אלה, ובשקלול השיקולים דלעיל, ועל מנת לאפשר למבקשת להביא את טענותיה לדיון בפני ערכאת הערעור, יחד עם בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, שוכנעתי כי יש הצדקה לעכב את ביצוע פסק הדין לתקופה מוגבלת ומצומצמת. אי לכך, אני מעכבת את ביצוע פסק הדין עד ליום 8.1.14, בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד בקופת בית המשפט עירבון בסך 25,000 ₪.

ניתנה היום, י"ז טבת תשע"ד, 20 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.