ע"א 8607/14 אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון ואחר'

 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב–יפו ב-ת"א 1089-05 (כבוד השופט ח' טובי) מיום 30.10.2014. במסגרת פסק הדין נדחתה תביעה שהגישה חברת אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ (להלן: המערערת) למתן חשבונות ולהשבת דמי פיתוח ששולמו על ידה במסגרת פרויקט שבו השתתפה להקמת שכונת הר חומה בירושלים (להלן: הפרויקט). זאת, בעקבות מכרזים שפרסם משרד השיכון והבינוי בשיתוף עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המשיבים), שבהם זכתה המערערת.השופטת ע' ברון:

2. בחודש מאי 1999 פרסמו המשיבים מכרז להחכרת 10 מתחמי קרקע בשכונת הר חומה בירושלים לצורך בנייה של 802 יחידות דיור בבנייה רוויה (להלן: המכרז הראשון). שנה לאחר מכן, בחודש מאי 2000, פרסמו המשיבים מכרז נוסף להחכרת 7 מתחמים נוספים בפרויקט ולבנייה של 552 יחידות דיור נוספות (להלן: המכרז השני). במסגרת כל אחד משני המכרזים נקבעו שני רכיבי תשלום. רכיב אחד הוא תשלום בגין פיתוח תשתיות ציבוריות (להלן: דמי פיתוח) שנקבע מראש על ידי המשיבים, גובהו ידוע למשתתפים במכרז והוא אינו בר שינוי. יוער כבר כעת כי דמי הפיתוח נקבעים בחלקם על דרך של אומדן, וזאת מאחר שמנסחי המכרז נדרשים להעריך את העלויות העתידיות של עבודות הפיתוח של התשתיות שצפויות להתבצע במסגרת הפרויקט. רכיב התשלום השני הוא מחיר הקרקע עצמה, שנשאר "פתוח", ושלגביו מתקיימת ההתמחרות במכרז.

           ביום 20.6.1999 הגישה המערערת את הצעתה במכרז הראשון, וזו התקבלה ביחס למתחם אחד שבו קיימת אפשרות לבנייה של 71 יחידות דיור, בתמורה ל-445,000 ש"ח עבור הקרקע. ביום 2.7.2000 הגישה המערערת את הצעתה במכרז השני, וגם זו התקבלה ביחס למתחם אחד, שבו קיימת אפשרות לבנייה של 93 יחידות דיור, בתמורה ל-3,755,000 ש"ח עבור הקרקע. בעקבות הזכיות במכרזים נחתמו בין המערערת לבין המשיבים שני חוזי בנייה, שבמסגרתם התחייבה המערערת לשלם דמי פיתוח עבור שני המתחמים בסך 7,544,031 ש"ח ו-10,844,569 ש"ח, בהתאמה. סכומים אלו אכן שולמו על ידי המערערת במועדים שנקבעו בחוזים. ביום 17.1.2005, לאחר שהמערערת סיימה לבנות ולשווק את יחידות הדיור, היא הגישה את התביעה נושא הערעור להשבת 7,550,000 ש"ח מתוך דמי הפיתוח ששילמה ושלשיטת המערערת נגבו ממנה ביתר; וכן למתן חשבונות ביחס להוצאות הפיתוח שהוצאו בפועל. לטענתה, דמי הפיתוח ששולמו על ידה הם מופרזים הן ביחס לעלויות הפיתוח שבהם המשיבים נשאו בפועל, הן ביחס לדמי הפיתוח שנקבעו במסגרת מכרזים מאוחרים בשלב ב באותו פרויקט, בשנת 2003 (להלן: המכרזים המאוחרים).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערת על כל חלקיה. ראשית נקבע כי המערערת אינה זכאית להשבת דמי הפיתוח ששילמה, אף אם אלו גבוהים מהסכום שהוצא בפועל על ידי המשיבים לפיתוח המקרקעין. שנית, נקבע כי המערערת לא הוכיחה כעניין עובדתי כי דמי הפיתוח נגבו ביתר, ולכן ממילא היא אינה זכאית לפיצוי כלשהו.

           בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם דמי הפיתוח ששולמו על ידי המערערת גבוהים מדמי הפיתוח ששילמו יזמים אחרים במסגרת המכרזים המאוחרים באותו פרויקט, אולם אין בכך כדי להקים למערערת זכות להשבת דמי הפיתוח. דמי הפיתוח נקבעים בדרך של אומדן צופה פני עתיד, המתעדכן באופן דינאמי בשלבים השונים של הפרויקט, לפי מידע חדש שמתקבל על אודות עלויות הפיתוח החזויות, וזאת נעשה בהתאם לנוהל הקבוע במשרד הבינוי והשיכון. בית המשפט קבע שמכך שקיים שוני בין דמי הפיתוח שנגבו בשלבים שונים של הפרויקט אין להסיק כי דמי הפיתוח נגבו מהמערערת ביתר; שכן מנקודת מבט כלכלית – מחיר השוק של המוצר השלם שנרכש במסגרת המכרזים שבהם השתתפה המערערת, דהיינו הקרקע המפותחת, הינו הסך של דמי הפיתוח בצירוף התשלום שהוצע עבור הקרקע. דמי הפיתוח יחד עם התשלום עבור הקרקע, זו העלות הכוללת שמציע במכרז רואה לנגד עיניו כאשר הוא מגיש את הצעתו, ועל כן כל פיצול ביניהם הוא מלאכותי. דוקטרינת המחיר הכולל קובעת כי לא ייתכן שבמצב העניינים המתואר בוצעה גבייה ביתר, מאחר שבין דמי הפיתוח לבין התשלום עבור הקרקע מתקיימים יחסים של "כלים שלובים", כך שגם אם דמי הפיתוח שנקבעו היו גבוהים באופן יחסי לאומדן המעודכן שנקבע בשלב מאוחר יותר בפרויקט – אזי התחרות בין המציעים במכרז גרמה לכך שהמחיר שיוצע עבור הקרקע יהיה נמוך יותר באופן יחסי. זאת מן הסיבה שבמסגרת של מכרז, המציעים המתחרים לוקחים בחשבון את העלות הכוללת של ההשתתפות בפרויקט, ולא רק רכיב כזה או אחר בנפרד. על כן, נקבע כי לא הוכח שבוצעה גבייה ביתר, מאחר שגם אם דמי הפיתוח היו נקבעים באופן אחר יש להניח כי המחיר הכולל שהיה מוצע על ידי המערערת לא היה משתנה.

           תביעת המערערת נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי גם מטעמים מתחום דיני המכרזים ומדיני החוזים. עיקרון-על בדיני המכרזים הוא עיקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ומשכך התנגדות לתנאיו של מכרז יש להעלות טרם הגשת ההצעות. בענייננו גובה דמי הפיתוח היה ידוע מראש, ועל כן נקבע כי המערערת מנועה מלהשיג עליו בדיעבד ובחלוף שנים רבות. שינוי תנאי המכרז בדיעבד פוגע בשוויון ובתחרות הן ביחס למציעים אחרים שלא זכו, הן ביחס למתמודדים פוטנציאליים. מנקודת המבט של דיני החוזים נקבע כי לא הוכח שנפל פגם כלשהו בהתקשרות בין המערערת למשיבים – המערערת הבינה את החוזים שעליהם חתמה, דמי הפיתוח נקבעו על סמך אומדן עוד טרם שהיה ידוע למי מהצדדים מה יהיה גובה הוצאות הפיתוח בפועל; ועל כן תביעת ההשבה היא בגדר ניסיון של המערערת לשנות בדיעבד את הקצאת הסיכונים החוזית, וזאת אין לאפשר – לא בעילה חוזית ולא בעילה מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט.

           למעלה מן הצורך, בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי המערערת לא הוכיחה ששילמה דמי פיתוח העולים על עלויות הפיתוח שהוצאו בפועל. בתוך כך דחה בית המשפט את ממצאי חוות הדעת מטעם המערערת מאת רואה החשבון אורי מועלם, כיוון שזו הסתמכה אך על נתונים שהועברו לו על ידי בא-כוח המערערת, ולא בוצעה כל בחינה עצמאית של הפרמטרים הכלולים בתחשיב. גם לגופה של חוות הדעת, בית המשפט דחה את התחשיבים שבוצעו, וזאת מאחר שאלה מבוססים על פרמטר שגוי – יחידת דיור כיחידת מדידה בסיסית, בעוד שבפועל קיים שוני רב בין יחידות הדיור השונות. בנוסף, ההשוואה להוצאות הפיתוח בפרויקטים אחרים נעשתה מבלי שניתנה הדעת להבדלים המהותיים בין הפרויקטים. לבסוף, כעולה מעדותה של גב' צביה אפרתי, מנהלת במשרד הבינוי והשיכון, נקבע כי הנתונים שעליהם מתבסס התחשיב אינם אלו הסופיים, והם מבטאים עלות נמוכה מזו שהוצאה בפועל בסופו של יום.

           לנוכח כל האמור דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת, הן להשבה חלקית של דמי הפיתוח ששולמו על ידה, הן למתן חשבונות מעבר לאלה שהומצאו לה במסגרת ההליך, וכן הוטל עליה תשלום הוצאות למשיבים בסך 15,000 ש"ח.