ע"א 8537/10 עמותת איגוד האמרגנים ומפיקי אמנויות הבמה בישראל נ' היכל התרבות בע"מ

השופט נ' סולברג:

1. מזה שנים רוֹוח נוהג, המעוגן בחוזים להשכרת אולמות למופעים, לפיו מפיקי אירוע השוכרים אולם נדרשים להקצות למפעיליו כרטיסים למופע. מפעיל האולם בתורו מקצה מן הכרטיסים לגורמים שונים המוזמנים מטעמו למופע, לפי שיקול דעתו (להלן: הנוהג). על הרקע הזה הגישו המערערות (להלן: המפיקים והאמרגנים) תובענה בדרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי מרכז, במסגרתה עתרו למתן סעד הצהרתי שיאסור על המשיבות, מפעילות אולמות, מן הבולטות בארץ (להלן: מפעילי האולמות), להמשיך ולפעול לפי הנוהג. לטענת המפיקים והאמרגנים, מדובר בנוהג שאינו חוקי, לא ראוי ונוגד את תקנת הציבור.

2. בית המשפט המחוזי נעתר לתובענה באופן חלקי. ראשית דן בית המשפט בטענות המקדמיות שהעלו מפעילי האולמות – ובהן טענת אי-יריבות, השתק מחמת שיהוי, טענה מתחום ההגבלים העסקיים, וטענה של אחד ממפעילי האולמות שעניינה בבוררות – ודחה אותן. לאחר שהתקין עצמו בפרוזדור, נכנס בית המשפט המחוזי לטרקלין, ודן בנוהג לגופו. באשר לסוגיה העקרונית – מהו, אם בכלל, הפגם המהותי-ערכי בנוהג – פסק בית המשפט המחוזי, כי עצם דרישת מפעילי האולמות לקבל תמורה נוספת בדמות כרטיסים למופעים לבד מן התמורה הכספית שהם מקבלים, היא דרישה לגיטימית, אשר איננה פוגעת במפיקים ובאמרגנים מבחינה כלכלית, וגם איננה פוגעת ככלל בפררוגטיבה הקניינית שלהם. הפגם המתקיים בנוהג הוא שמדובר בתמורה שניתנת בצורה חריגה בדמות כרטיסי הזמנה, ונוצר חשש כי אופן הקצאתם של הכרטיסים הללו על-ידי מפעילי האולמות, שאינם מצויים בבעלות פרטית, אינו תואם את החוק. למפעילי האולמות נתון שיקול דעת בלתי מוגבל בהקצאת הכרטיסים, מבלי שהוברר האם קיימים מנגנונים המבטיחים כי הקצאה זו תֵעשה כדין. עוד זאת פסק בית המשפט המחוזי, כי למפיקים ולאמרגנים ישנו אינטרס לגיטימי לוודא כי מפעילי האולמות מקצים את הכרטיסים כדין, שכן למארגני מופע יש עניין להבטיח שלא יפול בו פגם, ולמתקשר בחוזה יש אינטרס לגיטימי שלא להיות מעורב בפעילות בלתי-חוקית.

3. מכאן המשיך בית המשפט המחוזי לדרוש ולבדוק האם קיים הסדר נורמטיבי המאפשר להתערב בנוהג שנקבע בחוזה שאת תוכנו סיכמו הצדדים ביניהם. בית המשפט המחוזי בחן מקורות נורמטיביים שונים, והחליט שלא להעניק סעד מכוח חוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2009, ולהותיר בצריך עיון את האפשרות לבסס את הכרעתו על המשפט המנהלי. חלף זאת ביסס בית המשפט את הכרעתו על דוקטרינות מתחום דיני החוזים. נפסק, כי לא ניתן להעניק את הסעד המבוקש מכוח חוק החוזים האחידים, אולם תקנת הציבור ועקרון תום הלב במשא ומתן מתאימים שניהם לנסיבות, ומצדיקים התערבות בנוהג. תקנת הציבור – על שום שהנוהג עלול לפגוע בסדרי מינהל תקין. תניה המעגנת נוהג לדרוש כרטיסי הזמנה מבלי ליצור הסדר להקצאת הכרטיסים באופן ראוי וללא פיקוח הולם הריהי תניה בטלה העומדת בניגוד לתקנת הציבור כפי שעוגנה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 שעניינו ב"חוזה פסול"; חוסר תום לב במשא ומתן – על שום שבשים לב לאופיים הציבורי, הצגת הדרישה מצד מפעילי האולמות כי המפיקים והאמרגנים יתנו ידם להתנהגות שחוקיותה מוטלת בספק מבלי להסכים להסדר המסיר את הספק, מהווה כשלעצמה התנהגות בחוסר תום לב.

4. אשר על כן פסק בית המשפט המחוזי כי המפיקים והאמרגנים זכאים לכך שהקצאת הכרטיסים תֵעשה בכפוף לקיומו של הליך מסודר ובהתאם לכללי מינהל תקינים. הליך כאמור "צריך להיות מגובה בנוהל כתוב, ומאושר כדין, המסדיר שורה של סוגיות כגון: מהם הקריטריונים המאושרים לחלוקת כרטיסי הזמנה; מיהו הגורם המוסמך להקצות את כרטיסי ההזמנה על פי הקריטריונים המאושרים; כיצד מדווח הגורם המוסמך למפיק על זהות מקבלי כרטיסי ההזמנה; מהו המנגנון באמצעותו יכול המפיק לוודא כי לא נעשה שימוש בלתי מורשה בכרטיסי הזמנה וכיוצ"ב" (פסקה 42 לפסק הדין). מאחר ונוהל שכזה איננו קיים אצל אף אחד ממפעילי האולמות, העניק בית המשפט המחוזי למפיקים ולאמרגנים סעד הצהרתי המורה כי מפעילי האולמות אינם רשאים לדרוש כרטיסי הזמנה ושמירת מקומות כפי שנעשה עד כה, עד אשר יקבע נוהל חוקי כאמור. עוד קבע בית המשפט, כי בשל ההיבטים הציבוריים העולים מן הסוגיה, "מן הראוי שהיועץ המשפטי לממשלה יתן דעתו לסוגיה, ויגדיר את התנאים בהם צריך נוהל כאמור לעמוד" (פסקה 46 לפסק הדין).

5. המפיקים והאמרגנים לא השלימו עם פסק הדין, והגישו את הערעור שלפנינו. לטענתם, העניק להם בית המשפט רק חלק מן הסעד שביקשו, בכך שאיפשר למפעילי האולמות לגבש נוהל שיכשיר את הנוהג, והם עותרים בערעורם לקבלת הסעד הנותר. טענתם העיקרית היא שהנוהג לפיו עליהם להקצות כרטיסים למפעילי האולמות הריהו פסול לגופו, ואין בנוהל שיתגבש כדי לרפא את הפגמים הגלומים בנוהג. מדובר בנוהג שמקורו באילוץ ובכפייה; הנוהג כמוהו כמיסוי בלתי-חוקי, ללא דיווח, וללא תשלום מיסים; הנוהג פוגע במינהל תקין תוך עשיית עושר ולא במשפט; הנוהג הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד; הנוהג נעשה שלא בתום לב כלפי המפיקים והאמרגנים, ולא בדרך מקובלת; ופוגע בקניינם. המפיקים והאמרגנים טענו עוד כי אין מדובר בתמורה נוספת שמקבלים מפעילי האולמות, משום שלא ניתנת להם אפשרות כלשהי לנהל משא ומתן על שיעורה של אותה תמורה. לדידם, ניתן היה להעניק סעד מכוח חוזר מנכ"ל 1/2009. באשר להפניית בית המשפט המחוזי את הסוגיה אל היועץ המשפטי לממשלה סבורים המפיקים והאמרגנים כי היא איננה במקומה משום שלא נתבקש סעד שכזה במסגרת התביעה שהוגשה, ומכל מקום – היועץ המשפטי לממשלה גילה דעתו ומסר שאין ברצונו להצטרף להליך הנדון.

6. משיבה 2, היכלי הספורט תל אביב-יפו בע"מ המפעילה שני מתקני ספורט – היכל "נוקיה" ואצטדיון "בלומפילד" – הגישה מצִדה ערעור שכנגד. לדידה, בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט אזרחי (ולא כבית משפט לעניינים מנהליים), לא היה מוסמך לבחון את אופן הקצאת המושבים המוחרגים. בית המשפט המחוזי לא היה צריך לפסוק בסוגיה זו גם משום שהמפיקים והאמרגנים מיקדו את טענתם בתקיפת עצם החרגת המושבים, ולא טענו נגד אופן הקצאת הכרטיסים, ועל כן מפעילי האולמות לא השיבו דבר בעניין זה. משיבה 2 מערערת גם על הקביעות המהותיות שבפסק הדין, וסבורה כי למפעילי האולמות אין מעמד ולא אינטרס באשר לאופן הקצאת המושבים המוחרגים. מכל מקום, כך סבורה המשיבה 2, לא הונחה לפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית המבססת חשד לשימוש לרעה בכרטיסים, שיש בו כדי לסתור את חזקת תקינות המינהל, וממילא קיים אצלה נוהל שאושר במוסדות המוסמכים של התאגיד, העוסק בהקצאת המושבים המוחרגים. יתר מפעילי האולמות המשיבים בערעור, סבורים גם הם כי דין הערעור העיקרי להידחות, וחלקם מבקשים להצטרף לטענות המשיבה 2 בערעור שכנגד.

7. ביום 6.1.2013 הודיענו היועץ המשפטי לממשלה כי בעקבות האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הוכן נוהל במשרד המשפטים בשיתוף גורמים רלבנטיים נוספים, בכללם גורמי מקצוע במשרד הפנים, על מנת להסדיר את אופן הקצאתם וחלוקתם של כרטיסי הזמנה לאירועים הנערכים בנכסים המנוהלים על-ידי רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים, על בסיס שוויוני וענייני ובשקיפות. טיוטת הנוהל הונחה על שולחנו של מנכ"ל משרד הפנים לצורך בחינה. ביום 20.2.2013 קיימנו דיון בערעור ובערעור שכנגד, ובעקבותיו ניתנה החלטתנו בזו הלשון:

"שמענו את טענות בעלי הדין. בשלב זה שוקדת המדינה על נוהל לעניין הקצאת כרטיסי חינם באולמות שבבעלות ציבורית כזו או אחרת, בעקבות פסק הדין קמא – ועיקרו הקצאה לפי סיווג נחיצות מקצועית מקומית או צורך חברתי, תוך קביעת גורם מפקח. דעת המערערים אמנם אינה נוחה מכל הקצאה שאינה בתמורה (להבדיל מתמורה תוך מתן הנחה), ועם זאת מרבית המשיבים ייטו ככל הנראה לקבל עליהם נוהל של משרד הפנים שיסודו במשרד המשפטים. החלטנו לדחות לפי שעה את ההכרעה בערעור ובערעור שכנגד, אף שערים אנו לזמן שחלף (וכמובן ערים אנו מנגד גם לתוצאת פסק הדין קמא). אנו יוצאים מן ההנחה כי הואיל וטיוטת הנוהל – שעיקריה נמסרו לנו מפי באת כוח המדינה – קיימת ונתונה עתה להערות, אין צורך בזמן רב כדי לסיימו. עומדים אנו ערב ממשלה חדשה, ואף שאין מדובר בנושא פוליטי או של מדיניות גבוהה שיש צורך לחכות בו לממשלה חדשה, מתוך כבוד ונימוס נצא מן ההנחה כי הנוהל יסתיים בתוך ארבעה חודשים. עד מועד זה יוגש לנו הנוהל על-ידי הפרקליטות במסגרת הודעת עדכון ויופץ לצדדים, ובידם יהא להגיב תוך 30 יום לאחר מכן, כדי לאפשר טיפול מוסדי נחוץ. בעקבות זאת יוחלט באשר להמשך הטיפול, לרבות הצורך בדיון משלים".