פלונית נ' לילית קוסמטיקה בע"מ

הסוגיה המרכזית בה עלינו להכריע בהליך זה היא האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, וכפועל יוצא מכך – האם התובעת זכאית לתשלום עבור זכויות סוציאליות והאם נפל פגם בסיום היחסים בין הצדדים באופן המזכה אותה בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובגין הפלייתה על רקע טיפולי פוריות.

עיקרי העובדות

1. התובעת התקשרה עם הנתבעת (להלן גם - החברה), חברה פרטית העוסקת בענף הקוסמטיקה, בהסכם למתן שירותי ייעוץ בתחום משאבי אנוש (להלן – ההסכם; נספח ח' לכתב ההגנה) במשך כחמש שנים, החל מיום 01.07.12 ועד ליום 14.07.17.

2. הנתבעת שכרה את שירותי התובעת לאחר שהוחלט לראשונה על גיוס מנהלת משאבי אנוש לצורך ריכוז נושא כוח האדם בחברה. התובעת נטלה על עצמה תפקיד זה במסגרת העסק שהיה בבעלותה, באמצעותו סיפקה ללקוחותיה שירותים שונים בתחום משאבי אנוש ואימון אישי (קורות חיים וחשבוניות צורפו כנספחים ד' ו- ו' לכתב ההגנה).

3. בהסכם עליו חתמו הצדדים לאחר מו"מ, הוסכם על מתן שירותי משאבי אנוש בהיקף חלקי של חמישה ימי עבודה בשבוע במשרדי הנתבעת, בין השעות 9:00 עד 14:00 בתמורה לסך 13,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש, וכן החזר הוצאות בסך 2,875 ₪. ההסכם נחתם לשנה אחת עם אופציה להארכתו בכל פעם לתקופה של שנה נוספת כאשר הוסכם כי כל אחד מהצדדים רשאי להודיע על סיום ההתקשרות תוך מתן הודעה מראש של 30 יום (סעיפים 3 ו-8 להסכם).

4. בנספח להסכם הצהירה התובעת כי לא מתקיימים יחסי עבודה בינה לבין הנתבעת ועל כן היא לא זכאית לזכויות המגיעות לעובד ממעסיקו. עוד נכתב כי ככל שיקבע שבין הצדדים התקיימו יחסי עבודה, אזי השכר שהיה מגיע לה מהנתבעת ושעל בסיסו יש לחשב את הזכויות הסוציאליות המגיעות לה כעובדת עומד על סך של 10,400 ₪.

5. במהלך תקופת ההתקשרות, היקף השעות שסיפקה התובעת גדל וכך גם התמורה הקבלנית ששולמה לה. החל מחודש 07/2013 עמדה התמורה על סך 15,000 ₪ והחל מחודש 03/2016 הועלתה התמורה לסך של 18,000 ₪ אשר שולמה עד לתום ההתקשרות (ל- 105 שעות חודשיות כפי שהוגדר בהסכם). אין חולק כי התובעת קיבלה תמורה נוספת עבור כל שעה מעבר להיקף המשרה שהוסכם, בהתאם לדיווחיה.

6. ביום 08.06.17 הוזמנה התובעת לשיחה עם מנכ"לית הנתבעת, הגב' ניצה בילט (להלן – ניצה) במהלכה נמסרה לה הודעה על סיום ההתקשרות.

7. ביום 14.06.17 שלחה התובעת לניצה הודעה באפליקציית ווטסאפ, כדלקמן: "ניצה בוקר טוב, כפי שאמרתי לכם בעבר אני נמצאת בטיפולי פוריות ולכן חל איסור לפטר אישה בטיפולים. אנא אימרי לי מתי לשוב לעבודה. תודה פלונית". להודעה צורף אישור רפואי נושא תאריך אותו היום (14.06.17) המאשר שהתובעת עוברת טיפולי פוריות (נספח 1 לתצהיר התובעת).

8. ברקע הדברים יצוין כי התובעת היא אם יחידנית לבנה אשר נולד בשנת 2012 ואשר עברה במהלך תקופת ההתקשרות עם הנתבעת טיפולי פוריות.

9. ביום 26.06.17 התקיימה פגישה בין התובעת לניצה במסגרתה ביקשה התובעת לשוב לתפקידה (תמליל שיחה הוגש וסומן ת/1).

10. ביום 27.06.17 שלחה הנתבעת לתובעת מכתב ובו צוין כי בהמשך לשיחה מיום 26.06.17 ולאישור הרפואי מיום 14.06.17 התקבלה החלטה בחברה על הוצאת התובעת לחופשה על חשבון החברה "וזאת עד לקבלת הבהרות נוספות" (נספח 9 לתצהיר התובעת).

11. ביום 09.07.17 שלחה הנתבעת לתובעת "הזמנה לשימוע לפני סיום התקשרות" ובה נכתב כי החברה שוקלת לסיים את ההתקשרות עמה בשל התנהגות בוטה וגסה שאינה הולמת, אשר באה לידי ביטוי בתלונות עובדים וספקים שפורטו וצורפו לזימון לשימוע וכן בשל הפרת אמון. ביום 17.07.17 השיבה התובעת בכתב לטענות שהועלו במכתב הזימון לשימוע (נספחים טז' ויז' לכתב ההגנה).

12. ביום 20.07.17 החליטה הנתבעת על סיום ההתקשרות עם התובעת ועל פנייה לממונה על חוק עבודת נשים לצורך קבלת היתר לפיטורים (נספח יח' לכתב ההגנה).

13. ביום 06.08.17 בקשת הנתבעת למתן היתר התקבלה בשל העובדה שבמועד הפנייה לממונה לקבלת היתר הסתיימה התקופה המוגנת על פי חוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 (להלן – חוק עבודת נשים). ערעור שהוגש לבית הדין על החלטת הממונה – נדחה (להלן – ההליך הקודם).

14. בהליך זה טענה התובעת כי היא הייתה במעמד של עובדת בכל תקופת ההתקשרות ועל כן היא זכאית לתשלום הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד ובכללם, דמי הבראה, חופשה, חגים, הפקדות פנסיוניות וכיו"ב. עוד טענה כי נפלו פגמים בפיטוריה המזכים בפיצוי. תביעת התובעת הועמדה על סך של כ- 1.5 מיליון ₪.

15. ביום 26.06.24 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה העידה התובעת. מטעם הנתבעת העידו ניצה, מר דורון אקשטיין, ששימש בתפקיד סמנכ"ל בקרה ופיתוח עסקי בתקופה הרלבנטית (להלן – דורון) גב' שרית מנחם בכר, אשר עבדה כמזכירה בתחום הלוגיסטיקה משנת 2003 ועד לשנת 2022 (להלן – שרית) וגב' אירית לנגמן, סמנכ"לית משאבי אנוש בנתבעת החל מיום 11.06.17 (להלן – אירית).

16. התובעת הגישה לתיק בית הדין את תצהירו של מר משה הלר, סוכן הביטוח של הנתבעת בין השנים 2000 עד 2016 ואולם הוא לא נחקר שכן הנתבעת ויתרה על חקירתו (פרוטוקול, עמ' 31 ש' 24-20).

    דיון והכרעה

    לשאלת קיומם של יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים

    טענות הצדדים

17. לטענת התובעת, התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינה לבין הנתבעת בכל תקופת ההתקשרות. התובעת החלה את עבודתה כמנהלת משאבי אנוש ובמרוצת הזמן היקף עבודתה ותחומי אחריותה גדלו והיא אף שימשה כשנתיים בתפקיד חשבת השכר של החברה, בנוסף על תפקידה כמנהלת משאבי אנוש. בתחילה עבדה התובעת 5 שעות ביום ואולם לאחר תקופה משרתה גדלה להיקף של משרה מלאה ואף מעבר לכך והיא עבדה אך ורק בשירות הנתבעת.

18. התובעת השתלבה בחברה באופן מלא והנתבעת ראתה בה מרכיב משמעותי בפעילותה. התובעת ניהלה עובדים, השתתפה בישיבות הנהלה וזכתה להערכה רבה על עבודתה המסורה.

19. התובעת נדרשה לדווח על שעות עבודתה, השעות העודפות שמעבר להיקף המשרה שסוכם נצברו עבורה והיא הייתה פודה אותן בעת חופשה מרוכזת בנתבעת או בעת חופשת מחלה. לתובעת היה משרד בחברה וחותמת אישית והיא הייתה כפופה רק למנכ"לית ניצה.

20. התובעת הוסיפה בסיכומיה כי עצם העובדה שהנתבעת פנתה לממונה על חוק עבודת נשים על מנת להתיר את פיטוריה יש בה כדי ללמד על כך שהיא ראתה בה כעובדת מן המניין. עוד טענה כי בהחלטת הממונה נקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק וערעור שהוגש על החלטתה בהליך הקודם – נדחה. לפיכך, מתקיים הכלל של השתק פלוגתא והשתק עילה ואין כל מקום להידרש לכך פעם נוספת.

21. לטענת הנתבעת, במסגרת המו"מ שנוהל בין הצדדים דרשה התובעת להתקשר עם התובעת במתכונת של עצמאית לאור שיקוליה העסקיים והנתבעת נעתרה לבקשתה. התובעת הבהירה כי היא בעלת עסק עצמאי המספק שירותים ללקוחות שונים, ובמקביל להתקשרותה עם הנתבעת המשיכה התובעת לתת שירותים ללקוחות אלה כפי שניתן ללמוד מהעובדה שהחשבוניות אותן סיפקה לנתבעת לא היו רצופות (נספחים 10-5 לתצהיר דורון).

22. הסכם ההתקשרות נחתם לאחר מו"מ עם התובעת אשר דרשה בתחילה תמורה בסך של 12,000 ₪ בתוספת תשלום עבור חופשה, הבראה ומחלה ולבסוף הוסכם על תמורה כוללת של 13,000 ₪. לטענת הנתבעת, הפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר שהיה משולם לתובעת לו נקלטה כעובדת שכירה עמד בתחילה על 30% ואולם בהדרגה עלה בשיעור ניכר. החל מחודש 07/2013 התמורה הקבלנית הועלתה לסך של 15,000 ₪ ובחודש 03/2016 ל- 18,000 ₪ - עבור המסגרת שנקבעה בהסכם, 5 שעות ליום. כך למעשה, עבור היקף משרה מלאה התמורה הקבלנית עמדה על 32,000 ₪ בצירוף מע"מ – סכום הגבוה ביותר מ- 50% מהשכר שמשתכרים מנהלים בדרגת הביניים כמו התובעת אשר מעולם לא הייתה חברת הנהלה.

23. הנתבעת הוסיפה כי לו תוכר התובעת כעובדת, יש לקזז את הזכויות הסוציאליות המגיעות לה למול התמורה הקבלנית שקיבלה וזאת בהתאם להלכה הפסוקה. לעמדתה, התביעה משקפת חוסר תום לב קיצוני המצדיק את השבת הכספים לידיה. הנתבעת הפנתה לכתבה ובה נחשף שהתובעת התחזתה לפסיכולוגית חברתית מבלי שהיא אוחזת בתואר זה ולכך שהיא נהגה לדרוש את הכספים המגיעים לה בגין שירותיה במועדים שונים, בהתאם לשיקולי מס על מנת שהיא לא תפסיד את זכויותיה כאם חד הורית.

    המסגרת המשפטית

24. בהתאם להלכה הפסוקה מעמדו של אדם כ"עובד" הוא מעמד הקרוב לסטאטוס, ולכן הוא אינו נקבע על פי התיאור שנתנו לו הצדדים, אלא על פי מכלול הנסיבות, מהות היחסים בין הצדדים ועובדות המקרה הספציפי (ע"ע (ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ – משיח (19.03.13)). המבחן העיקרי לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הינו "המבחן המעורב", הבנוי משילוב של מספר מבחנים, הדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שלו יש לתת משקל נכבד (ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל, פד"ע לו 625). למבחן ההשתלבות שני פנים:

    הפן החיובי הבוחן האם הייתה השתלבות במערך הארגוני הרגיל של ה"מפעל" באופן שמבצע העבודה אינו גורם חיצוני אשר עבודתו "רק נלווית לו" והיא נבחנת באמצעות בדיקת מידת סדירות הקשר, מידת המחויבות לביצוע העבודה וזיקת העבודה לליבת העיסוקים במפעל.

    הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בוחן האם יש למבצע העבודה עסק עצמאי משלו הנותן שירות למזמין כ"גורם חיצוני". בהתאם לפסיקה הפן השלילי נבחן לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות וכיו"ב (דב"ע (ארצי) לא/27 – 3 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177 (1971); ע"ע 615/05 ד"ר שמואל פרידלנד- שירותי בריאות כללית (03.08.06)).

25. בנוסף לכך קיימים מבחני עזר נוספים כגון מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; סדירות הקשר ורציפותו; תלות כלכלית במעסיק; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; בלעדיות הקשר; צורת תשלום השכר; הסכמת הצדדים באשר לאופן ההעסקה ועוד. אף אחד מהמבחנים אינו מכריע ועל בית הדין לייחס את המשקל המתאים למבחנים בהתחשב בעובדות הספציפיות בכל מקרה ומקרה ובהתחשב בכלל נסיבות העניין (ראו גם ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס (13.09.12); ע"ע (ארצי) 548/09 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ (22.11.09)).

26. על מבחנים אלו חזר בית הדין הארצי בעניין כותה (ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - מדינת ישראל (07.04.21). בין חברי המותב נחלקו הדעות האם יש ליתן משקל בשלב קביעת היחסים לשאלת תום הלב, כאשר בסופו של דבר, נקבע לעת הזו בדעת רוב, כי אין להוסיף מבחן עצמאי שעניינו תום לב בשלב קביעת מהות היחסים, באופן שישלול את מעמדו של עובד שהתנהל בחוסר תום לב.

    מן הכלל אל הפרט

27. נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שנשמעו לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה מטה את הכף לעבר הכרה ביחסי עבודה בין הצדדים, כפי שנפרט להלן.

     

28. בפתח הדברים נציין כי אין בידינו לקבל את טענת התובעת שלפיה אין להידרש למחלוקת בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים מהטעם שזו הוכרעה. כאמור, הנתבעת פנתה לממונה על חוק עבודת נשים לצורך קבלת היתר פיטורים לאחר שהתובעת הודיעה שהיא עוברת טיפולי פוריות וזאת חרף מתכונת ההתקשרות בין הצדדים "על מנת למנוע כל ספק ועל מנת לשלול כל טענה לפעולה שאינה כדין" (סעיף 64 לכתב ההגנה).

29. האיסור על פיטורי עובדת בתקופת טיפולי פוריות אלא לאחר קבלת היתר מהממונה, הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, חל ביחסי עובד-מעסיק בלבד ולכן שאלת מעמדה של התובעת לא נדונה ולא הייתה חלק מהפלוגתאות בהליך הקודם.

30. בשל כך, לא מתקיימים הכללים שנקבעו בדין לצורך החלת השתק עילה (המקים מחסום דיוני לפני כל תביעה נוספת באותה עילה שמוצתה בפסק הדין קודם, לאחר שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה) או השתק פלוגתא (המקים מחסום דיוני לפני בעלי הדין המבקשים להתדיין שוב באותה פלוגתא שנדונה והוכרעה בפסק דין קודם). (להרחבה ראו בר"ע (ארצי) 24381-09-18 טרה הנדסה ובניה בע"מ - בריאו ברקאת (21.01.19); עב"ל (ארצי) 765/07 אבו הדואן – המוסד לביטוח לאומי (04.09.08)).

31. על כך נוסיף כי איננו סבורים שבעצם הפנייה לממונה יש כדי להעיד על כך שהנתבעת ראתה בתובעת כעובדת. כפי שהוכח, עם קבלת הודעת התובעת ממנה למדה הנתבעת שהיא טוענת ליחסי עבודה בין הצדדים ולפיטורים אסורים, עשתה הנתבעת מעין "חישוב מסלול מחדש" ופעלה בעצת באי כוחה על מנת למזער את הסיכון המשפטי הכרוך באי פנייה לקבלת היתר לפיטורי התובעת במצב דברים שבו תוכר התובעת כעובדת בדיעבד. לפיכך, טענת התובעת ביחס לכך – נדחית.

    מבחן ההשתלבות ואספקת כלי העבודה

32. מהראיות שהוצגו בפנינו שוכנענו כי התובעת השתלבה בעסק הנתבעת, תפקידה כמנהלת משאבי אנוש היה חלק אינטגרלי מליבת הפעילות והעבודה שבוצעה על ידה הייתה נחוצה לפעילות הרגילה של הנתבעת. אמנם בתחילת ההתקשרות סיפקה התובעת שירותים בהיקף חלקי ולא נסתרה הטענה שהיא המשיכה לתת שירותים ללקוחות נוספים ואולם, עד מהרה הפך העיסוק החלקי למשרה מלאה וטענת התובעת שלפיה היא לא נתנה שירותים ללקוחות נוספים החל מאותו מועד, לא נסתרה (פרוטוקול, עמ' 7 ש' 10-5; עמ' 36 ש' 17-16).

33. נוסיף, כי בדומה לעובדי הנתבעת, לתובעת היה משרד בעסק של הנתבעת ממנו עבדה וסופקו לה מחשב, טלפון נייד וחותמת אישית: "פלונית מנהלת משאבי אנוש" (סעיף 12 לתצהיר התובעת). כמו כן, לתובעת שולמו דמי הבראה ודמי מחלה, בדומה ליתר העובדים (פרוטוקול, עמ' 43 ש' 2, 8, 20-19).

     מבחן הכפיפות והפיקוח 

34. בהתאם להסכם בין הצדדים, התובעת הייתה מחויבת למסגרת זמנים קבועה (עם גמישות מינימלית) בה היה עליה לתת שירותיה (פרוטוקול, עמ' 41 ש' 9-1, עמ' 43 ש' 31-25, עמ' 44 ש' 21, 13-10). כאשר התובעת עבדה ממשרדי החברה היא נדרשה להחתים את שעת הכניסה והיציאה וכאשר עבדה מביתה היא נדרשה לדווח על כל שעה בה עבדה על מנת לקבל תמורה (עמ' 8 ש' 28-25, עמ' 9 ש' 8-6). התובעת נדרשה לצאת לחופשה מרוכזת כיתר עובדי התובעת וקוזז לה מ"בנק השעות" העודפות אותו צברה בגין חופשה, מחלה וכיו"ב (עמ' 40 ש' 33-29). כמו כן, התובעת הוזמנה לימי גיבוש כיתר עובדי הנתבעת (עמ' 44 ש' 16-14).

    מבחן הקשר האישי, סדירות הקשר ורציפותו

35. התובעת סיפקה לנתבעת את שירותיה במשך 5 שנים, כאשר אין חולק כי לא הייתה לה מחליפה בתקופות שבהן חלתה, השירות שסיפקה היה שירות אישי והיא לא העסיקה עובדים בעסק שניהלה (פרוטוקול, עמ' 43 ש' 35 ואילך, עמ' 44 ש' 9-7; עדות ניצה: עמ' 57 ש' 17-14). כמו כן, שוכנענו כי התובעת הייתה מחויבת לעבודתה בנתבעת, באופן שיש בו כדי להעיד על קיומם של יחסי עבודה (ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא - מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001)).

     תלות כלכלית

36. התובעת החלה את התקשרותה עם הנתבעת בהיקף חלקי כאשר במהלך התקופה התמורה עבור שירותיה גדלה עד אשר הגיעה בסיום העסקתה ל- 18,000 ₪ (סעיפים 5 ו- 17 לתצהיר התובעת). כאמור, בהתאם לגרסת התובעת שלא נסתרה, היא נתנה שירותים לנתבעת בלבד כך שהיא הייתה תלויה כלכלית בהתקשרותה עם הנתבעת.

    כוונת הצדדים באשר לאופן ההעסקה ואופן ביצוע התשלום

37. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם הוצע לתובעת להיות עובדת שכירה בתחילת ההתקשרות, כאשר אין חולק כי התובעת התקבלה לחברה על מנת להקים מערך משאבי אנוש אשר לא היה קיים קודם לכן. עוד אין חולק כי היקף השירותים שהוגדר היה חלקי. אף אם שירותי התובעת נשכרו לצורך 'פרויקט' מוגדר ואף אם הדבר היה לבקשתה ולאחר מו"מ שבו נטלה חלק פעיל (ראו עדות התובעת - פרוטוקול, עמ' 4 ש' 28-19, עמ' 5 ש' 21-17, עמ' 6 ש' 35; עדות דורון, עמ' 35 ש' 31-29) הרי שעד מהרה הפכה התובעת לחלק בלתי נפרד מהחברה והיקף משרתה גדל בהתאם וכפי שהעידה התובעת "הם השתלטו על כל השעות" (עמ' 7 ש' 2).

38. למעשה, לבד מהעובדה שהתמורה בעד שירותיה של התובעת שולמה כנגד חשבוניות והיא הייתה רשומה כעצמאית ברשויות המס, לא מצאנו סממן נוסף המעיד על מעמדה כעצמאית. בהתאם לפסיקה, אופן תשלום התמורה אינו מכריע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד – מעסיק ועל כן אין בסממן זה כדי להכריע במסגרת בחינת מכלול הסממנים שעל בית הדין לשקול.

39. הנתבעת הרחיבה בסיכומיה בדבר המשמעות שיש לייחס, לעמדתה, לכך שהתובעת סירבה להיות מועסקת כעובדת, מעולם לא טענה כי היא עובדת ולא ביקשה לשנות את מעמדה ונהנתה מההטבות שמעמדה העצמאי העניק לה. לעמדתה, חוסר תום ליבה של התובעת בהגשת תביעה זו בדיעבד צריך להיזקף לחובתה באופן שיוביל לשלילת מעמדה (סעיפים 25-8 לסיכומי הנתבעת).

40. הגם שלא נעלמו מעיננו שינויי גרסתה של התובעת ביחס לשאלה האם היא דרשה את שינוי מעמדה ברבות תקופת ההתקשרות וחרף העובדה שהתרשמנו שהמדובר בתובעת הבקיאה בזכויותיה, אשר נטלה חלק פעיל בעיצוב מתכונת העסקתה (פרוטוקול, עמ' 9 ש' 25 ואילך, עמ' 11 ש' 28-1, עמ' 26 ש' 35 ואילך, עמ' 27 ש' 13-1), לא שוכנענו כי מתקיימות בענייננו נסיבות חריגות שבהן יש לשלול מהתובעת את מעמדה כעובדת – זאת, בפרט שמרבית הסממנים מצביעים במובהק על קיומם של יחסי עבודה.

41. לסיכום חלק זה – התובעת הרימה את הנטל המוטל עליה והוכיחה כי בינה לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעסיק, החל מתחילת ההתקשרות ועד סופה. לאור מסקנה זו, נעבור לבחון האם התובעת זכאית לסעדים שנתבעו על ידה.

    חישוב זכויותיה של התובעת

42. בפסק הדין בעניין כותה נפסק כי כאשר מוכרים יחסי עבודה בדיעבד, על בית הדין לדון בשני סוגי פיצוי: פיצוי ממוני ופיצוי לא ממוני.

    הפיצוי הממוני אמור לגלם את הפער (הדלתא) שבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי של העובד לו הוא היה מוכר כעובד מלכתחילה, לבין התמורה הקבלנית, נכון ליחידת זמן רלבנטית (שכר שעתי/יומי/חודשי). עלות המעסיק כוללת את הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים, זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה וכן דמי ביטוח המשולמים למוסד לביטוח לאומי.

43. הנטל להוכיח את השכר החלופי של העובד מוטל על המעסיק, כאשר לעניין זה נפסק:

    "הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית

     

    ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בהתאם לקווים המנחים שיפורטו להלן וכלל נסיבות העניין.

     

     

    עם זאת, במקרה שבו המעסיק הוכיח את השכר וישנו פער בין השכר ששולם בפועל לעובד במהלך תקופת העבודה ("התמורה הקבלנית") לבין עלות המעסיק לפי השכר שכר החלופי - ניתן יהיה במסגרת ההתחשבנות לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד וזאת עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי כפי שנקבע עבורו.

     

    במילים אחרות: בכל מקרה של התחשבנות בדיעבד - התמורה תחושב בהתאם לשכר שכירי (ככל שהוכחה), וכן יבוצע קיזוז (כפי ברירת המחדל שהייתה עד כה בגישה "החישובית").

     

    (סעיף 66 לפסק הדין בעניין כותה, ההדגשות במקור – ע' מ')

     

44. הנתבעת טענה כי עבור משרה מלאה השתכרה התובעת בסיום העסקתה סך של 32,000 ₪ בצירוף מע"מ, כאשר עלות השכר השעתית עמדה על 171.6 ₪ ואולם "עלות שכר אפקטיבית" – בצירוף דמי חגים וחופשה ששולמו לתובעת, עמדה על 175.78 ₪ לשעה.

45. לגרסתה, אילו התובעת הייתה נקלטת כעובדת החברה מלכתחילה, היא הייתה במעמד של מנהלת בדרג הביניים. הנתבעת צירפה טבלה המפרטת את שכרם של המנהלים בדרג הביניים (להלן – טבלת נתוני השכר), כאשר לטענתה רובם בכירים מהתובעת וטענה על יסודה כי התמורה הקבלנית שקיבלה התובעת הייתה גבוהה מזו של יתר המנהלים, בשיעור שנע בין 136%– 250% ובממוצע בשיעור של 185%. לפיכך טענה כי התובעת אינה זכאית לכל תשלום נוסף מעבר לתמורה הקבלנית (סעיפים 82-78 לתצהיר דורון, נספח יז').

46. אשר לאירית, סמנכ"לית משאבי אנוש אשר החליפה את התובעת - הנתבעת טענה כי תפקידה היה שונה באופן מהותי מתפקיד התובעת ובנוסף ובשונה מהתובעת, היא חברת הנהלה. על האמור הוסיפה הנתבעת כי בשנת 2017, במועד שבו סיימה התובעת את תפקידה, עמד שכרה של אירית על 20,000 ₪ בתוספת גמול עבודה בשעות נוספות בסך של 5,000 ₪. כלומר, עבור שכר של משרה מלאה הרוויחה אירית 107.5 ₪ לשעה בעוד שהתמורה הקבלנית של התובעת הייתה גבוהה לאין ערוך. אמנם הנתבעת ביצעה הפקדות פנסיוניות גם על גמול השעות הנוספות – ברם, אין בכך כדי להשפיע על שאלת השכר הקובע למשרה מלאה אשר עמד על 20,000 ₪ (סעיפים 34-30 לסיכומי הנתבעת).

47. התובעת טענה כי שכרה בעת קבלתה לעבודה עמד על 13,000 ₪ להיקף של 60% משרה, שכר זהה ואף נמוך מהשכר של אירית. עוד הוסיפה כי ניסיונה של הנתבעת לעשות השוואה בין השכר האחרון של התובעת לאחר 5 שנות עבודה והעלאות שכר לבין עובדת שרק החלה את עבודתה מהווה הטעיה, ויש להשוות את שכרה לשכר של אירית כיום, לאחר 5 שנים – קרי לסך של 33,000 ₪ בהתאם לעדותה.

48. ביחס לטבלת נתוני השכר טענה התובעת כי לא הובאה כל ראיה ממנה ניתן ללמוד על אמיתות הדברים, כגון תלושי שכר או חוזי העסקה של אותם מנהלים. התובעת טענה כי חזקה שהראיות שלא הוגשו פועלות לחובת הנתבעת.

49. לאחר בחינת מכלול הדברים הגענו לכלל מסקנה כי עלה בידי הנתבעת להרים את הנטל המוטל עליה להוכחת שכרה החלופי של התובעת, כפי שנפרט להלן.

50. הנתבעת הציגה בטבלת נתוני השכר את שכרם של המנהלים בדרג הביניים לחודש 07/2013 ו- 03/2016 ואת שכרה של אירית במועד תחילת עבודתה בחודש 07/2017. אמנם הנתבעת לא הגישה את תלושי השכר של המנהלים הללו ולא ביקשה לכלול אותם במסגרת הראיות שלה. עם זאת, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי אין ליתן לטבלת נתוני השכר משקל ראייתי.

51. ראשית, דורון העיד בחקירתו הנגדית כי הוא זה שערך את הטבלה על בסיס תלושי השכר של המנהלים ועדותו הייתה מהימנה ולא נסתרה. יתירה מכך, דורון הביא עמו לדיון ההוכחות את תלושי השכר ואולם ב"כ התובעת בחר שלא לעיין בהם:

    "עו"ד אגם: ...צירפת טבלה של כל מיני אנשים, כל מיני שכר.

    העד, מר אקשטיין: מנהלים.

    עו"ד אגם: מנהלים. לא צירפת את תלושי השכר שלהם.

    העד, מר אקשטיין: יש לי אותם פה, אני יכול לצרף ‎אותם.

    ...

    עו"ד אגם: אז שאלה מאוד פשוטה. כשניתחת את זה, והגשת את התצהיר שלך, מישהו אמר לך 'אל תביא את התלושי שכר האלה'?

    העד, מר אקשטיין: לא.

    עו"ד אגם: אז למה לא הבאת אותם אז?

    העד, מר אקשטיין: חשבתי שהטבלה שלי מדברת בפני עצמה, לא חשבתי שצריך להוכיח,

    עו"ד אגם: כי מה? כי אנחנו נאמין לך כי אתה עשית טבלה?‎

    העד, מר אקשטיין: לא. כי אני מצהיר בשבועה שזה מה שכתוב כאן הוא אמת. ואם צריך, אז הבאתי תלושי שכר להראות שהוא אמת.

    ...

    כב' הש' מעודד: אתה רוצה לראות את תלושי השכר?

    עו"ד אגם: לא, ממש לא.

    כב' הש' מעודד: לא, שיהיה ברור כי הוא מציע.

    העד, מר אקשטיין: לא אמרתי שמה שאני כותב אני מראה את האמת ולא מספר שום סיפור שאיננו אמת."

    (פרוטוקול, עמ' 45 ש' 26 ואילך, עמ' 46 ש' 24-1)

52. בעצם הבחירה שלא לעיין בתלושי השכר נטלה התובעת סיכון דיוני שלא יעלה בידה להפריך את הנתונים המופיעים בטבלה ושגרסת הנתבעת תתקבל אף ללא תמיכה ראייתית בה. לכך מתווספת העובדה שהטבלה צורפה כבר לכתב ההגנה שהגישה הנתבעת (נספח יא') והתובעת בחרה שלא לבקש את תלושי השכר עליהם הסתמכה הנתבעת במסגרת הליך גילוי המסמכים. נזכיר, כי תלושי השכר שביקש דורון להציג היו אך לשם אימות נתוני השכר שצוינו בטבלה ולא לצורך הוספת נתונים חדשים שלא היו בידיעת התובעת ושהיה בהם כדי להפתיע אותה.

53. במאמר מוסגר נציין כי אין באמור על מנת למצות את ההיבטים הדיוניים הנוגעים לעיתוי הצגת תלושי השכר על ידי הנתבעת (לרבות שאלת הפגיעה בזכות הדיונית של התובעת והאמצעים לריפוי פגיעה זו וכן האיזון בין המחדל הדיוני לבין הערך של בירור האמת); ונסתפק בכך שבנסיבות דנן מצאנו לדחות את טענת התובעת כי יש לזקוף לחובת הנתבעת את אי הגשת תלושי השכר, שעה שהיא בחרה שלא לעיין בהם ולא לטעון דבר ביחס לכך במעמד הדיון.

54. שנית, התובעת אישרה בעדותה כי היא מכירה את נתוני השכר של העובדים (פרוטוקול, עמ' 12 ש' 12-5) ולא טענה כל טענה קונקרטית כנגד אמיתות הנתונים המופיעים בטבלת נתוני השכר. לפיכך, לא עלה בידי התובעת לסתור את טבלת נתוני השכר.

55. מהטבלה שצירפה הנתבעת ניתן ללמוד על תפקידם של המנהלים אליהם היא מתייחסת, שכרם החודשי, הגמול הגלובאלי עבור שעות נוספות ועלות לשעה. עוד ניתן ללמוד על הפער בין התמורה הקבלנית של התובעת לשכר המנהלים באחוזים – אשר עמד על שיעור ממוצע של 185% ואשר יש בו כדי ללמד על כך שהתמורה הקבלנית ששולמה לתובעת הייתה גבוהה לאין ערוך מזו שהייתה משולמת לה כעובדת שכירה. בנסיבות הללו, שוכנענו כי קיזוז הפער בין השכר החלופי לבין התמורה הקבלנית לא יותיר יתרה לזכות התובעת, שכן התמורה הקבלנית ששולמה לה מגלמת אף את הזכויות הממוניות המגיעות לה לו היא הייתה מוכרת כעובדת הנתבעת מתחילת ההתקשרות.

56. מבלי לגרוע מהאמור, אף אם נלך לשיטתה של התובעת ונשווה בין התמורה הקבלנית ששולמה לה לבין שכרה של אירית, נגיע למסקנה דומה ונסביר.

57. דורון העיד בחקירתו הנגדית כי הוא ערך השוואה בין התמורה ששולמה לתובעת לשכרה של אירית בשנת 2017. כשנשאל: " כשפלונית עובדת כבר 5 שנים ואירית עובדת שנה ראשונה" השיב: נכון. בלילית... אבל יש לה [לאירית] היסטוריה" (פרוטוקול, עמ' 34 ש' 24 ואילך).

58. בהמשך העיד כי התובעת הרוויחה מסיווגה כעצמאית מאחר ש"היה לה שכר מאוד גבוה לשעה ביחס לעובד" והשיב בחיוב לשאלה האם החברה מפקידה לאירית על מלוא השכר כולל שעות נוספות (בסך כולל של 25,000 ₪) והוסיף: "השכר שלה הוא 125 שקל לשעה ועליו שמים את סוציאלי" ו"של פלונית היה 175".

    כשנשאל, "מה עלות ההעסקה של אירית לפי 25,000 שקל, השיב דורון כי יש להוסיף 30% עבור זכויות סוציאליות ואישר כי המדובר בסכום שנע סביב 33,000 ₪. לשאלה: " אז זה בערך השכר שפלונית קיבלה?", השיב כי התובעת קיבלה שכר שעתי גבוה יותר והוסיף כי "אירית היא סמנכ"לית ופלונית הייתה פרוייקטורית, ריטיינר, שבאה לעשות פרויקט מאוד מסוים בחברה ולפתח אותו" (פרוטוקול, עמ' 37, עמ' 38 ש' 3-1).

59. לשאלה: "היה משהו שאירית עשתה, בוא נגיד ב-3 חודשים הראשונים, ב-4 חודשים הראשונים, שהיה שונה ממה שפלונית עשתה קודם לכן מבחינת התפקידים, מבחינת הדברים?" השיב דורון: "כן. בהגדרה היא נכנסה למשהו הרבה יותר רחב" וציין כי אירית "היא חברת הנהלה.‎ היא שותפה לכל הדו"חות הכספיים וליעדים, והיא שותפה לאסטרטגיה הניהולית של החברה. משהו של פלונית לא הייתה חלק ממנו". בזיקה לכך הודה ב"כ התובעת כי בניגוד לטענה בכתב התביעה, התובעת אכן לא הייתה חברת הנהלה.

    דורון הוסיף כי בניגוד לתובעת שלא עסקה כלל באסטרטגיה ובהתפתחות החברה ומאחר שהחברה עברה שינוי מחברת הפצה לקמעונאות, אירית נדרשה לבצע תפקיד "הרבה יותר רחב" הכולל "אסטרטגיה ארוכת טווח" (פרוטוקול, עמ' 38 ש' 34-8).

60. התובעת טענה בסיכומיה כי יש להשוות את התמורה הקבלנית לנתוני השכר של אירית במועד דיון ההוכחות לאחר 7 שנות עבודה, כאשר שכרה החודשי בהתאם לעדותה, עמד על כ- 32,000 ₪, מתוכם 27,000 ₪ עבור שכר ו- 5,000 ₪ עבור שעות נוספות (פרוטוקול, עמ' 48 ש' 16 ואילך).

61. אין בידנו לקבל טענה זו מכמה טעמים. ראשית, התובעת סיימה את תפקידה בשנת 2017 לאחר 5 שנות ההעסקה ואילו דיון ההוכחות התקיים 7 שנים מאוחר יותר, כאשר הוותק של אירית עמד על 7 שנים. לחלוף הזמן כשלעצמו יש משמעות בלתי מבוטלת על גובה השכר במשק כמו גם לוותק במקום העבודה ולכן אין לגזור גזירה שווה מנתוני השכר של אירית כפי שנטען.

62. שנית, שוכנענו על יסוד עדותו של דורון, אותה מצאנו מהימנה, כי תפקידה של אירית כסמנכל"ית משאבי אנוש לא היה זהה לתפקידה של התובעת כמנהלת משאבי אנוש וכי היא הייתה במעמד בכיר יותר מזה של התובעת.

    שלישית, סברנו כי תחשיב התובעת שגוי מיסודו שכן היא מבקשת ללמוד מכך שהנתבעת ביצעה הפקדות פנסיוניות מרכיב השעות הנוספות שרכיב זה הינו חלק משכרה של אירית ולא כך הוא. כידוע, גמול עבור שעות נוספות אינו מהווה חלק מהשכר עבור משרה מלאה (סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958) כאשר לא נטען וממילא לא הוכח כי המדובר היה ברכיב פיקטיבי אשר יש להחשיבו כחלק משכר העבודה. ממילא על פי הדין, הנתבעת רשאית לבצע הפקדות לגמל ופיצויי פיטורים מרכיב השעות הנוספות, ואין בכך כדי להפוך רכיב זה לפיקטיבי או לחלק משכרה של העובדת.

63. מסקנת הדברים היא, שהשוואה בין התמורה הקבלנית של התובעת לשכרה של אירית בשנת 2017 מעלה כי שכרה של אירית עמד על 20,000 ₪ בצירוף 30% עבור זכויות סוציאליות, כשלצורך החישוב אנו מוכנים להניח כי יש לכלול אף את הגמול עבור שעות נוספות (על אף שכל שהוכח הוא שרכיב זה נלקח לצורך הפקדות פנסיוניות בלבד – קרי 12.5% לכל היותר). משמע, כי הזכויות הסוציאליות המגיעות לאירית כעובדת עמדו על 7,500 ₪ לחודש (25,000 X 30%). מכאן, כי שכרה בשנת 2017 בצירוף עלות מעסיק עמד על 27,500 ₪ (ולא 33,000 ₪ כפי שטענה התובעת) – קרי, שכר נמוך יותר מהתמורה הקבלנית שקיבלה התובעת ואשר עמדה בסיום ההתקשרות על 32,000 ₪ בצירוף מע"מ בתוספת החזר הוצאות נסיעה שנע בין 2,000 ₪ ל- 4,000 ₪ בחודש (נספח יב' לתצהיר דורון).

64. נעיר, כי בשל הפער המשמעותי בין התמורה הקבלנית לשכר של אירית בצירוף עלות מעסיק (כ- 4,500 ₪) ואף שלא עמדו בפנינו נתונים המאפשרים השוואה מדויקת יותר (למשל, בין שכרה האחרון של התובעת לשכרה של אירית לאחר 5 שנות וותק, תוך התחשבות בערך הריאלי של השכר), לא שוכנענו כי יש בכך כדי לשנות ממסקנתנו.

65. על יסוד האמור, לאחר בחינת מלוא הראיות שהובאו בפנינו והשוואת נתוני התובעת למול נתוני מנהלים אחרים לרבות אירית, הגענו לכלל מסקנה כי עלה בידי הנתבעת להוכיח כי התמורה הקבלנית ששולמה לתובעת הייתה גבוהה מהשכר החלופי אותו הייתה משתכרת התובעת בצירוף עלות מעסיק לו הייתה מוגדרת מלכתחילה כעובדת, ומשכך לא הוכח בפנינו כי נגרם לתובעת נזק ממוני.

66. בשולי הדברים מצאנו להעיר מס' הערות: ראשית, על אף שהתובעת טענה כי היא הועסקה "לילות כימים" והעמידה את תביעתה לתשלום גמול עבור שעות נוספות על 40 שעות בחודש, בסך של כ- 400,000 ₪ (סעיף 49 לכתב התביעה), לא הוכח כי התובעת עבדה בשעות נוספות בהיקף הנטען ואף לא קרוב לכך. לתצהירו של דורון צורף דוח יתרות שנערך על בסיס דיווחי התובעת ובו פירוט שעות עבודתה ממנו ניתן ללמוד על חריגה מהיקף של משרה מלאה ב- 11 חודשים בלבד (נספח יב' לתצהיר דורון, סעיף 2.4.7 לסיכומי הנתבעת).

    לא זו בלבד שהתובעת לא טרחה לערוך כימות מדויק של הסעד הנתבע אף שכל הנתונים היו מצויים בידיה, הרי שהואיל ואין מחלוקת שהיא קיבלה תמורה עבור כל שעה, לכל היותר היא זכאית הייתה לדלתא בלבד (25% ו- 50%), אשר בהתחשב במספר המועט של השעות הנוספות – לא היה מגיע ולו לעשירית מהסכום הנתבע.

67. ודוק, התובעת העידה כי היא עבדה בממוצע 10 שעות ביום (וזאת לתקופה של שנתיים). לבד מכך שהיא הודתה כי אין המדובר בתשובה מדויקת ולא השיבה לשאלה מדוע היא לא צירפה את דוחות האקסל שניהלה על מנת להוכיח את שעות עבודתה (פרוטוקול, עמ' 25 ש' 29 ואילך, עמ' 26 ש' 9-1), הרי שגרסתה שלה אינה עולה בקנה אחד עם תביעתה לתשלום גמול שעות נוספות עבור 40 שעות חודשיות.

68. שנית, בכתב התביעה עתרה התובעת לתשלום עבור "קרן השתלמות" ו"הפרשי שכר" בסך כולל של 150,000 ₪ (סעיפים 51 ו- 52 לכתב התביעה). התובעת טענה כי "בהתאם להסכם הקיבוצי הרלוונטי" או "נוהג" היא זכאית להפקדות לקרן השתלמות ואולם רק בסיכומיה טענה לראשונה כי חל על הנתבעת צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות. מאחר שהתובעת לא הוכיחה כי היא עומדת בתנאי צו ההרחבה הנטען– דין טענותיה להידחות. כמו כן, התובעת לא פירטה ולא הוכיחה כי היא זכאית להפרשי שכר וממילא נראה כי היא זנחה את טענותיה ביחס לרכיב זה בתצהירה ובסיכומיה.

69. שלישית, התובעת עתרה לתשלום דמי מחלה על יסוד הערכה של 15 ימים בשנה בסך כולל של כ- 66,000 ₪. התובעת לא הגישה אישורי מחלה ולא הציגה גרסה קונקרטית בדבר היעדרויותיה מהעבודה ועל כן לא שוכנענו כי זכויותיה קופחו.

70. רביעית, התובעת לא טענה כי היא זכאית לפיצוי לא ממוני בכתב התביעה או בסיכומיה (שנכתבו לאחר עניין כותה) ועל כן לא מצאנו להידרש לשאלת זכאותה לפיצוי בגין ראש נזק זה – מלבד לשאלת זכאותה לפיצוי בגין פיטורים שאינם כדין, בין היתר בשל פגם שנפל בשימוע, וזה ידון בנפרד.

71. כללם של דברים – התובעת לא הוכיחה כי נגרם לה נזק ממוני בשל סיווגה השגוי כנותנת שירותים ועל כן, תביעתה לתשלום הזכויות הנובעות מתקופת העבודה וסיומה ובכלל זאת: פיצויי פיטורים, גמול שעות נוספות, דמי הבראה, פדיון חופשה, הפקדות פנסיוניות, דמי חגים ודמי מחלה – נדחית.

    לשאלת סיום יחסי העבודה

72. לטענת התובעת, היא פוטרה מבלי שנערך לה שימוע כדין. רק לאחר שהיא הודיעה לנתבעת על האיסור לפטרה בשל טיפולי הפוריות, שלחה הנתבעת לתובעת זימון לשימוע ובו טענות חסרות בסיס וכאשר מחליפתה של התובעת, אירית, כבר החלה את עבודתה כך שהמדובר היה בשימוע למראית עין בלבד. בשל הפרת הזכות לשימוע, עתרה התובעת לפיצוי בגובה 10 משכורות, בסך כולל של כ- 216,000 ₪.

73. התובעת הוסיפה כי היא פוטרה אך ורק בשל טיפולי הפוריות ובניגוד לחוק עבודת נשים וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 (להלן – חוק השוויון). בשל הפרת החוקים הללו, תבעה התובעת פיצוי נוסף בגובה 10 משכורות, בסך של 216,000 ₪.

74. לטענת הנתבעת, התובעת זומנה לשיחת שימוע ואולם היא בחרה להשיב לטענות בכתב. אמנם התובעת זומנה באיחור ולאחר קבלת ייעוץ משפטי אלא שהדבר נבע מכך שהתובעת התכחשה להסכמתה לסיום ההתקשרות שניתנה בשיחה שנערכה עמה ביום 08.06.17 וטענה כי פוטרה שלא כדין.

75. הנתבעת הוסיפה כי אירית גויסה לתפקיד סמנכ"לית משאבי אנוש, השונה מזה של התובעת, כך שאין בעצם גיוסה להעיד על כך שמעשה הפיטורים היה מנוי וגמור לו היא הייתה משכנעת את הנתבעת לחזור בה מכוונת הפיטורים.

76. עוד הוסיפה טענה כי סיום ההתקשרות עם התובעת נעשה לנוכח שינוי ארגוני על רקע צמיחת החברה ובשל תלונות רבות של עובדים בנוגע להתנהלות התובעת והכחישה את טענות התובעת כי פיטוריה היו על רקע טיפולי הפוריות.

    המסגרת המשפטית

77. מושכלות יסוד הן כי הזכות לשימוע היא "מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה". מטרת השימוע היא לאפשר לעובד להשמיע את טענותיו כנגד כוונת המעסיק להביא לכדי סיום את יחסי העבודה ולנסות לשכנעו שלא לסיים את העסקתו (ע"ע (ארצי) 1027-01 גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח(2003) 448 (2003); ע"ע (ארצי) 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ (15.7.07)).

78. כאשר מופרת זכותו של העובד לשימוע, הוא עשוי להיות זכאי לפיצוי ממוני (כגון אובדן הכנסה) ולא ממוני (כגון עגמת נפש). אשר לפיצוי הלא ממוני נפסק, כי פיצוי זה נועד לפצות על עוגמת הנפש ועל הפגיעה בכבוד האדם של העובד.

79. ביחס לשיעור הפיצוי נקבע כי אין המדובר ב'מדע מדויק' ויש לבחון כל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו. השיקולים שיש לבחון בעת קביעת שווי הפיצוי הם מגוונים וכוללים, בין היתר את חומרת הפגם שנפל בהתנהלות המעסיק; אופיו של הליך השימוע שהתנהל והאם נשמר במסגרתו כבודו של העובד; סיבת פיטוריו של העובד והמניעים שעמדו בבסיס ההחלטה לפטרו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד וכיו"ב (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי (4.8.13); ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית (9.12.14), ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (28.02.17)).

80. אשר לעילת הפיטורים - סעיף 2(א)(5) לחוק השוויון אוסר על הפליה בין עובדים על רקע טיפולי פוריות בעת "פיטורים או פיצוי פיטורים". נטל הראיה להוכחת התביעה יועבר לכתפי המעסיק "אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו" (סעיף 9(א)(2) לחוק השוויון).

81. בהתאם לפסיקה, על בית הדין לבחון האם מדובר בפיטורים הנגועים בהפליה, כאשר אחד השיקולים נוגע לעילה המנויה בסעיף 2(א) לחוק השוויון – כגון טיפולי פוריות. בהתאם, כאשר מועלית טענה כנגד תפקודו של עובד, על בית הדין לבחון האם המדובר "בטענה אותנטית המועלית בתום לב, או בתואנה להצדקת פיטוריו של העובד שמועלית בחוסר תום לב, ומשמשת מסווה לעילת פיטורים שלא כדין". לצד זאת, "על בית הדין להזהיר עצמו ולוודא שאינו מחליף את שיקול דעתו של המעסיק בשיקול דעתו" (עע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמיקה אברבוך בע"מ -יפית פרבר גאלי (14.11.16), (להלן – עניין פרבר)).

     

    מן הכלל אל הפרט - 

82. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובחנו את המארג הראייתי, עליו נעמוד בהמשך, לא שוכנענו כי עלה בידי התובעת להוכיח שההחלטה על סיום ההתקשרות עמה התקבלה על רקע טיפולי הפוריות. באופן דומה, אף לא מצאנו שהתובעת זכאית לפיצוי בגין הפרת זכותה לשימוע, ונבאר.

83. כאמור לעיל, ביום 08.06.17 הודיעה ניצה לתובעת על סיום ההתקשרות עמה, עקב שינוי ארגוני. בעוד שלגרסת הנתבעת בשיחה זו הובהר לתובעת כי הנתבעת אינה מרוצה מתפקודה והוסכם "שההיפרדות תיעשה בהסכמה ובאופן מכובד" - תוך שהתובעת חתמה על הודעה בדבר סיום ההתקשרות (נספח יב' לתצהיר ניצה); לטענת התובעת לא נאמר לה דבר על אי שביעות הרצון מתפקודה והיא לא חתמה על כל מסמך.

84. כשבוע לאחר מכן, ביום 14.06.17 שלחה התובעת לניצה הודעה ובה כתבה שהיא עוברת טיפולי פוריות ועל כן חל איסור לפטרה (נספח יד' לתצהיר ניצה).

85. ביום 26.06.17 נערכה פגישה בין התובעת לניצה (ת/1) וביום 09.07.17 נשלח לתובעת זימון לשיחת שימוע שנועדה ליום 17.07.17. בזימון נכתב, בין היתר, כי "מזה מספר חודשים עובדים רבים פונים להנהלת החברה ומלינים על התנהגותך הבוטה כלפיהם. העובדים מתארים התנהגות גסה המגיעה לכדי הרמת קול ואיומים". עוד צוין כי לאחר שהתובעת חדלה מלהגיע למשרדי החברה, עובדים נוספים פנו להנהלה והתלוננו על התובעת.

86. הנתבעת צירפה לזימון מכתבים של כשישה עובדים וספק שירות אשר התלוננו על התנהגות התובעת, לדוג': העובדת אלה טרנופולסקי, אשר עזבה את החברה בשל התנכלות התובעת (מכתבים מיום 07.02.17 ומיום 20.04.17), העובדות דנה בן שושן ונאוה לוק, אשר הלינו על כך שהתובעת השרתה אווירה לא נעימה ותוקפנית, השפילה וקיללה, וכן מנהל אזור של חברת טיב טעם, המספקת שירותי הסעדה לחדר האוכל של החברה אשר עמד בקשר עם התובעת אשר ציין כי היא הכפישה, העליבה והפיצה שקרים על מנהל המטבח אשר עזב כתוצאה מההתנהגות שלה (נספח טו' לתצהיר ניצה).

    עוד צוין כי ביום 02.07.17 פנתה להנהלת החברה העובדת שרית וגוללה "סיפור על "עבדות מודרנית" שכללה עבודות פרטיות שהיא נדרשה לבצע עבור התובעת.

87. בהמשך המכתב ציינה הנתבעת כי מנהלי החברה איבדו את האמון בתובעת בשל מספר אירועים ובהם הענקת בונוס לעובדת שלא בהתאם לסמכויותיה; שימוש בקופה קטנה ללא אישור וכיו"ב.

    אשר לעיתוי שבו זומנה התובעת לשימוע נכתב: "חרף העובדה כי ביום 08.06.17 הודעתי לך על סיום ההתקשרות בהתאם לסעיף 8.1 להסכם מתן שירותים ובשל הודעתך כי את נמצאת בטיפולי פוריות, בחרה החברה לערוך לך שימוע וזאת למעלה מן הצורך".

88. ביום 17.07.17 השיבה התובעת בכתב לטענות שהועלו במכתב הזימון לשימוע. במכתבה, אשר אוחז 18 עמ', ציינה התובעת כי המדובר בשימוע למראית עין שכן כבר הוחלט על סיום ההתקשרות עמה. התובעת הכחישה את הטענות כנגדה וציינה כי לאורך השנים, לרבות בחודשים האחרונים, היא קיבלה תשבחות על עבודתה. התובעת פירטה במכתבה את התהליכים הארגוניים שעברה החברה בשנים האחרונות אשר לטענתה הם אלו שגרמו לחוסר שביעות רצון של העובדים כאשר "השם פלונית עלה בכל מקום, פלונית החליטה, פלונית אשמה, פלונית ופלונית". התובעת הוסיפה כי מעולם לא נערכה עמה שיחה בנושא והתייחסה לכל אחת מהתלונות שפורטו בהזמנה לשימוע והכחישה את תוכנן (נספח טז' לתצהיר ניצה). אשר לעובדת שרית טענה התובעת כי "הכל שקר וכזב" וציינה כי הן היו חברות טובות בעבר ומישהו הפעיל עליה לחצים כדי שתכתוב מכתב כנגדה.

89. לאחר בחינת הראיות, שוכנענו כי התובעת פוטרה בשל טעמים עניינים שאינם קשורים בטיפולי הפוריות. ובמה דברים אמורים?

90. התובעת העידה בחקירתה הנגדית שהיא פוטרה בשל טיפולי הפוריות. לשאלה, "מה הקשר בין הטיפולי פוריות, לבין ההפלה, לבין הרצון של ניצה לסיים את ההתקשרות איתך? למה את חושבת שיש קשר ואיך יש קשר? השיבה התובעת:

    "בעברי חליתי בסרטן, היה לי סרטן ברחם. הייתי מאוד קרובה לניצה. ניצה ידעה שההיריון הראשון שלי, סליחה אני מתנצלת, היה מאוד קשה. רובו הייתי בשמירת הריון. היו לי תאומים, אחד מהתאומים נפל. ... ניצה ניסתה להניא אותי בכל כוחה שאני לא אכנס להריון נוסף. היא אפילו שיתפה אותי שבת של חברים מאוד טובים שלה, היא התעקשה להיכנס להריון נוסף וחלתה בסרטן פעם נוספת. ואני הבנתי שזה מה שאני רוצה, וניצה הבינה, לשאלתך, שאני אולי אכנס להריון, אני עלולה להיכנס לשמירת הריון, ואז לא תהיה לה מנהלת משאבי אנוש, ולכן היא העדיפה להיפטר ממני. כי מסתבר בסופו של דבר שלא באמת, לא באמת ניצה ראתה אותי או היה אכפת לה ממני. היה נוח לה שאני עובדת המון שעות ולא לשלם לי את השכר שלי. ככה זה. זה מה שהיה בסופו של דבר, וזה המשיך עם כל הרפש שנשפך עליי ובכל מכתב ומכתב שהם הוסיפו, הם הוסיפו עוד דברים ועוד דברים. ומה שלא נאמר בשיחה כשהיא פיטרה אותי, פתאום בבית קפה נאמרו דברים. ואחרי זה דברים שלא נאמרו לא בשיחה ולא בבית קפה, נאמרו בשימוע. ודברים שלא נאמרו בשימוע, נאמרו במכתב סיכום שימוע. ודברים שלא נאמרו במכתב סיכום שימוע, נאמרו אצל הממונה, וכל הזמן הוסיפו עוד רפש ועוד רפש והמציאו דברים וזייפו מסמכים זה מה שיש לי לומר לך על זה"

    (פרוטוקול, עמ' 12 ש' 36 ואילך, עמ' 13 ש' 7 ואילך, ההדגשות אינן במקור- ע' מ')

91. כשעומתה התובעת עם כך שמהגרסה שלה עולה שניצה דאגה לה השיבה התובעת: "לא יודעת" (פרוטוקול, עמ' 13 ש' 35-34). בהמשך נשאלה התובעת האם נכון שהיא התקבלה לעבודה בשנת 2012 עם תינוק בן 4 חודשים והיא השיבה בחיוב: "נכון, זה לא היה עניין" והודתה כי כבר בשנת 2015 היא החלה בטיפולי פוריות וחרף זאת ניצה הטילה עליה משימות, סמכה עליה והביאה שוקולדים לבן שלה – קרי, יחסה אליה לא נפגם מקצועית או אישית (עמ' 14 ש' 26-4).

92. לשאלה: "זאת אומרת, לא נראה שיש לה איזה בעיה עם הטיפולי פוריות. פתאום ב-2017, דווקא אז יש קשר לטיפולי פוריות." השיבה התובעת: "נכון". והוסיפה:

    "אבל אני חושבת שמה שהטריד את ניצה זה זה שאני אכנס להריון, ולכן היא פיטרה אותי בגלל הטיפולים וההיריון...היות ו-5 שנים קיבלתי מחמאות, קיבלתי תוספות שכר, קיבלתי מתנות, הבן שלי קיבל מתנות. לא נותר לי אלא להבין שרק בגלל שהחלטתי להמרות את פיה וכן לעשות טיפולים וכן לרצות ילד, היא הבינה את המשמעות כי היא ידעה טוב מאוד כמה ההיריון הראשון שלי היה מאוד קשה. היא הבנה את המשמעות, ולכן היא נפטרה ממני. בדיוק בגלל זה"

    (פרוטוקול, עמ' 14 ש' 28-27, עמ' 15 ש' 10-7, 28 ואילך, עמ' 16 ש' 2-1).

93. כשהתובעת נשאלה מדוע היא טענה בפעם הראשונה שהיא עובדת החברה, שסיום ההתקשרות עמה הוא פיטורים ושהמדובר בפיטורים אסורים בשל היותה בטיפולי פוריות רק שבוע לאחר השיחה עם ניצה, השיבה התובעת שהיא שלחה הודעה יום למחרת ואולם הודעה כאמור לא הוצגה. כשנשאלה בשנית "למה את לא אומרת לה מיד? הרי היא מודיעה לך במעמד את סיום ההתקשרות" השיבה התובעת: "כי מבחינתי היא ידעה".

    כשנשאלה שוב למה היא בחרה לכתוב לניצה לאחר שבוע אם מבחינתה היא ידעה השיבה התובעת שניצה ידעה שאסור לה לפטר אותה וכי היא הייתה בהלם מהודעת הפיטורים: "אז הלכתי, התייעצתי, ואז אמרו לי רגע, אולי היא לא יודעת אז תעדכני אותה עוד פעם. אולי. אז אמרתי 'טוב אבל היא יודעת', אמרו לי תשלחי לה הודעה בכל מקרה שהיא תדע שוב שיהיה לנו כתוב שהיא יודעת. אבל מבחינתי היא ידעה. אני גם הייתי בהריון. היא ידעה גם שנכנסתי להריון. היא גם ידעה שנפל לי. היא ידעה הכל. אז כאילו לא, באמת" (פרוטוקול, עמ' 23-21).

94. ביחס למכתב סיום ההתקשרות שהוגש על ידי הנתבעת ובו נכתב: "הנני מאשרת האמור במכתב זה" לצד חתימתה, העידה התובעת כי המדובר במסמך מזויף (נספח יב' לתצהיר ניצה; פרוטוקול, עמ' 19 ש' 14 ואילך עמ' 20 ש' 15-1).

95. ניצה העידה בתצהירה שהתובעת לא שיתפה אותה בכך שהיא עוברת טיפולי פוריות וגם בעת שחתמה על ההודעה בדבר סיום ההתקשרות היא לא אמרה או רמזה דבר ביחס לכך. הידיעה על טיפולי הפוריות הובאה לידיעתה לראשונה ביום 14.06.17 בהודעה ששלחה התובעת אליה. בהמשך לכך ולאחר ייעוץ משפטי, החליטה הנתבעת לבקש היתר מהממונה על חוק עבודת נשים לסיום העסקתה של התובעת (סעיפים 77,80,89 ו-97 לתצהיר).

96. ביחס לזימונה של התובעת לשימוע העידה ניצה בתצהירה כי הדבר נעשה "למען הזהירות בלבד", ולמקרה שייקבע כי התובעת הייתה עובדת הנתבעת. עוד ציינה כי "בסמוך לזימון התובעת לשימוע ביקשתי מכל מי שהתלונן בפני על התנהלותה הקלוקלת של התובעת בעבודה להעלות את תלונתו על הכתב. זאת, בין היתר, על מנת שאוכל לצרף את התלונות לזימון התובעת לשימוע, כדי לאפשר לתובעת להגיב לטענות הקשות שמועלות במסגרתן" (סעיף 98 לתצהיר).

97. בחקירתה הנגדית העידה ניצה שהחל מחודש 03/2017 התקבלו תלונות של עובדים על ההתנהגות וצורת הדיבור של התובעת לרבות של עובדת שהתפטרה בגללה. ניצה ציינה כי 'הקש ששבר את גב הגמל' היה יחסה של התובעת אל אמה בת ה- 93 של ניצה. כשנשאלה: "איפה מסמך בודד לפני יוני 2017 שבו יש מישהו שאומר לך 'תקשיבי יש פה איזושהי בעיה" הפנתה ניצה למסמכים שצורפו לזימון לשימוע כאשר אחד מהם הוא מחודש אפריל (פרוטוקול, עמ' 62 ש' 29-14).

98. כשניצה עומתה עם טענת התובעת שההודעה על סיום ההתקשרות הגיעה במפתיע ושהיא לא ידעה שיש כנגדה תלונות כלשהן, השיבה ניצה שהיא חושבת שהתובעת שמעה על התלונות ושהיא בעצמה לא הייתה מרוצה בחברה ושיתפה את דורון בכך שהיא רוצה לסיים את ההתקשרות (פרוטוקול, עמ' 66 ש' 31-23). דורון חיזק גרסה זו והעיד שבינו לבין התובעת היה קשר טוב ברמה האישית ושהוא ידע על כך שהתובעת כבר לא הייתה מרוצה (עמ' 39 ש' 17-9).

99. כאמור, בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם היחסים ביניהם הסתיימו בהסכמה וכן האם המסמך שהציגה הנתבעת ובו חתימתה של התובעת זויף (ראו שני נוסחים: נספחים יב' ו-יג' לתצהיר ניצה). בין אם התובעת הסכימה לסיום ההתקשרות לאור חוסר שביעות הרצון שלה עצמה ואז חזרה בה ובין אם היא לא הסכימה, לא מצאנו כי יש בכך כדי להשפיע על מסקנתנו בדבר סיבת הפיטורים.

100. עם זאת נציין כי התובעת לא נתנה הסבר המניח את הדעת ביחס לעיתוי המאוחר שבו היא בחרה להעלות את הטענה בדבר קיומם של יחסי עבודה ופיטורים איסורים, כאשר מהראיות שנפרשו בפנינו שוכנענו כי המדובר בעובדת הבקיאה בזכויותיה ויודעת לדרוש את שמגיע לה: כך לדוג', בעת ניהול המו"מ על תנאי ההתקשרות עמה (ראו עדות התובעת, פרוטוקול, עמ' 6 ש' , 35-32, עדות דורון: עמ' 35 ש' 29 ואילך, סעיפים 34 – 48 לתצהיר דורון) ובקביעת אופן התשלום ו"צבירת שעות" בצד משיקולים עסקיים/מיסויים (ראו עדות דורון: פרוטוקול עמ' 40 ש' 28-10, עדות התובעת עמ' 10 ש' 14-5).

101. לו ההתקשרות בין הצדדים לא הייתה מסתיימת בהסכמה כפי שטענה התובעת, אזי ניתן היה לצפות כי תוכן ההודעה שנשלחה באיחור של שבוע תובא לידיעת הנתבעת עוד במעמד השיחה או בסמוך אליה. חיזוק לכך מצאנו בגרסתו של דורון, אשר לא נסתרה, ממנה ניתן היה ללמוד כי התובעת לא הייתה מרוצה מעבודתה בנתבעת ועל כן לא מן הנמנע כי אכן סיום ההתקשרות היה על דעתה. נבהיר כי התובעת לא טענה בשום שלב שהיא לא הייתה מודעת לזכויותיה במעמד השיחה מיום 08.06.17 ואף העידה בחקירתה כי כבר בשנת 2014 היא ידעה שמעמדה הוא כשל עובדת החברה (פרוטוקול, עמ' 9 ש' 25 ואילך).

102. אף אם נקבל את טענת התובעת שהיא לא נתנה את הסכמתה לסיום ההתקשרות, אין בכך כדי להוביל למסקנה שהיא שהופלתה על רקע טיפולי הפוריות.

     ראשית, אין מחלוקת כי נאמר לתובעת שסיום ההתקשרות עמה הוא על רקע שינוי ארגוני בנתבעת. התובעת לא חלקה על נתון זה ועל כן, הוצגה סיבה עניינית לסיום ההתקשרות בין הצדדים.

     שנית, במכתב הזימון לשימוע הציגה הנתבעת תלונות רבות של עובדים הנוגעות להתנהגות התובעת ואשר נכתבו על ידם וצורפו כנספחים (נספח טו' לתצהיר ניצה). עיקר טענתה של התובעת נוגעת לכך שמעולם לא נטען כלפיה דבר ולכך שמרבית המכתבים נכתבו לאחר זימונה לשימוע ואחרי הודעתה על איסור פיטוריה בשל טיפולי הפוריות.

103. אכן וכפי שהובא לעיל, אין חולק כי בשיחה מיום 08.06.17 לא הוצגו בפני התובעת התלונות כנגדה. אמנם ניצה טענה כי היא יידעה את התובעת בדבר אי שביעות הרצון מתפקודה ואולם לא הוכח מה בדיוק נאמר לתובעת ומצאנו את גרסת הנתבעת בנקודה זו חסרה ועמומה. אלא שהואיל ובנקודת זמן זו הצדדים ראו את היחסים ביניהם כשל מזמין שירות ונותן שירות, הנתבעת לא הייתה מחויבת להציג בפני התובעת את מלוא הטעמים העומדים בבסיס ההחלטה על סיום ההתקשרות.

104. האם העובדה שמרבית התלונות נכתבו על ידי העובדים בסמוך לשימוע מעידה על היעדר אותנטיות? לדידנו, בנסיבות ההליך שלפנינו, התשובה לכך שלילית.

105. כאמור, ניצה העידה בתצהירה כי על מנת לאפשר לתובעת להתמודד עם הטענות כנגדה, היא ביקשה מהעובדים שהתלוננו בפניה להעלות את הדברים על הכתב. התנהלות זו בנסיבות שהנתבעת לא סברה מראש כי עליה לתעד את התלונות כנגד התובעת, אינה הופכת את התלונות הללו לבדיות או לכאלו שנכתבו בשל לחץ שהופעל על ידי הנתבעת.

106. אמנם התובעת הכחישה את תוכן התלונות, אך גרסת הנתבעת בדבר עצם התלונות לא נסתרה – ואף זכתה לחיזוק בתצהירה של שרית, אשר העידה שהתובעת ניצלה אותה והיא פחדה ממנה מאחר שהיא ידעה "שיש לתובעת את היכולת למרר את חיי, כפי שעשתה לאחרים בנתבעת". עוד העידה בתצהירה כי התובעת השתמשה בה לצורך מטלות וסידורים אישיים שלה וכאשר היא החליטה לעמוד על שלה "החל מסע הנקמה של התובעת" אשר הפסיקה לאשר לה שעות נוספות, דבר שהיה חלק משגרת העבודה שלה. שרית הוסיפה כי היא העזה לשתף בדברים הללו רק לאחר שהתובעת סיימה את תפקידה ולבקשת הנתבעת העלתה את הדברים על הכתב (סעיפים 5,6,33,36-43 לתצהיר שרית).

107. בחקירתה הנגדית העידה שרית כי היא פחדה מהתובעת וכדוגמא ציינה שהיה עובד ממחלקת לוגיסטיקה שהרים את קולו על התובעת וזו אמרה לשרית "הוא לא יישאר בחברה" וכך היה. שרית העידה כי היא אם חד-הורית יתומה מאב, אשר פחדה על מקום העבודה שלה ולכן לא אמרה לנתבעת דבר כנגד התובעת.

108. התובעת ניסתה לטעון כי עדותה של שרית הייתה "מאוד לא רלבנטית להליך" ו"חלק מהניסיונות של הנתבעת להכפיש את שמה של התובעת" שכן היא ושרית היו חברות וחלקו שמות חיבה (פרוטוקול, עמ' 73 ש' 27-22, סעיפים 139-137 לסיכומי התובעת). לא מצאנו יסוד לטענה זו שעה ששרית הבהירה בעדותה כי היא לא רואה בתובעת כחברתה ובלשונה: "חברות? אני לא יודעת אם זה היה חברות. זה היה יותר, היום אני רואה את זה כיום שאני נוצלתי" (פרוטוקול, עמ' 72 ש' 9-7).

109. לבד מהכחשת טענות הנתבעת ותלונות העובדים כנגדה, התובעת לא הוכיחה כי המדובר היה בטענות שווא ולא הפריכה את גרסת הנתבעת בדבר צבר התלונות כנגדה. לו המדובר היה בתלונה של עובדת אחת, ייתכן ולא היה די בכך על מנת ללמד על אמיתות הסיבה שבשלה זומנה התובעת לשימוע והוחלט על סיום ההתקשרות עמה. אלא שהוצגו מספר תלונות של עובדות בתפקידים שונים, לרבות ספק שעבד עם התובעת ובהן תיאור של התנהלות שאינה מקובלת ביחסי עבודה. מבלי לטעת מסמרות בשאלה האם התובעת התנהלה כפי המתואר בתלונות, יש בהן כדי ללמד שביסוד החלטת הנתבעת עמד טעם ענייני, כאשר נזכיר כי בית הדין לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעת המעסיק והפררוגטיבה הנתונה לו לנהל את עסקו כראות עיניו (בכפוף למגבלות הדין).

110. שלישית, לא הוצגה כל ראיה לכך שהנתבעת ידעה על טיפולי הפוריות במועד סיום ההתקשרות כאשר נזכיר שהאישור הרפואי שהוצג הוא מאותו היום שבו הודיעה התובעת על איסור פיטוריה. בסיכומיה הצביעה התובעת על סמיכות הזמנים בין מועד ההפלה שעברה (10.05.17) למועד סיום ההתקשרות (08.06.17) כראיה לכך שהנתבעת "חששה" כי כניסה של התובעת להליך נוסף של טיפולים והריון יפגע בעבודתה והפנתה לתמליל שיחה מיום 26.06.17 בה, לגרסתה, "נזפה המנכ"לית בתובעת בגין טיפולי הפוריות" (סעיפים 100 ו- 101 לסיכומי התובעת).

111. אין בידנו לקבל טענה זו. בעניין פרבר נפסק כי:

     "סמיכות הזמנים בין הודעת עובדת על הריונה לבין הפיטורים היא ראייה נסיבתית משמעותית, אך אין בה לבדה כדי להעביר את הנטל אל המעסיק על פי סעיף 9 לחוק השוויון, אם כי יכול ובנסיבות מסויימות יהיה בה כדי להקים ראיה לכאורה לקיומו של קשר סיבתי בין ההריון לבין הפיטורים. טרם קביעה כי הועבר הנטל אל המעסיק על פי סעיף 9 לחוק השוויון, על בית הדין האזורי לבחון על יסוד הראיות והעדויות שלפניו אם מתקיים התנאי שנקבע בסעיף 9 לחוק השוויון, דהיינו שהעובד הוכיח כי "לא הייתה במעשיו או בהתנהגותו סיבה לפיטוריו".

      

112. לאור המסה הראייתית המשמעותית שיש בה כדי להעיד על תפקודה הלקוי של התובעת לא שוכנענו כי יש להורות על העברת הנטל לנתבעת בהתאם להוראות חוק השוויון. לעניין זה נציין כי מאחר שלגרסת התובעת, הנתבעת ידעה במהלך השנים על טיפולי הפוריות שעברה ואולם הדבר לא השפיע על יחסה כלפיה, לא מצאנו כל הסבר לכך שיחסה של הנתבעת השתנה והיא בחרה לסיים את ההתקשרות על רקע טיפולי הפוריות דווקא בשנת 2017.

113. נוסיף, כי בתמליל השיחה מיום 26.06.17 מצאנו דווקא חיזוק לגרסת הנתבעת בדבר אי הידיעה על טיפולי הפוריות. מדבריה של ניצה לתובעת ניתן ללמוד שהיא הופתעה והביעה פליאה על טענת התובעת שלפיה היא ידעה על טיפולי הפוריות ובלשונה: "את אמרת שבחיים לא תקחי את הסיכונים בגלל המשמעויות של זה" "ומעולם לא אמרת שאת בטיפולי פוריות", "ואת אמרת ואני בחיים לא אעשה כי אני אחראית כי אני רוצה שלאור תהיה אמא", "יכולת להוציא את השפן הזה בעת שנפגשתי איתך, את לא אמרת, יכולת להגיש את זה למחרת יכולת להגיד את זה אחרי יומיים. אחרי שבוע שלחת את ההתחכמות הזאת בווטסאפ...מעולם לא אמרת את זה... ההפך...את אמרת שאת לא תעשי את זה יש לך אחריות כלפי הבן שלך..." (ת/1).

114. הנה כי כן, הואיל ושוכנענו כי די במסכת הראייתית שהוצגה על מנת להצביע על כך שסיום ההתקשרות היה על רקע טעמים ענייניים הנוגעים להתנהלות התובעת, ומשלא עלה בידי התובעת להראות כי סיום ההתקשרות נבע מהיותה בטיפולי פוריות – אנו דוחים את תביעתה לפיצוי בגין הפרת חוק השוויון.

115. אשר לתביעתה של התובעת לפי חוק עבודת נשים, משעה שניתן היתר לפיטוריה על ידי הממונה וערעור על החלטתה בהליך הקודם נדחה, הרי שאין בידינו לקבוע כי הנתבעת הפרה את חוק עבודת נשים.

116. האם השימוע שנערך לתובעת לאחר הודעתה על קיומם של יחסי העסקה היה שימוע למראית עין המצדיק פסיקת פיצוי? גם פה, התשובה לכך שלילית.

     כמפורט לעיל, הזימון לשיחת השימוע נולד לאחר שכבר הודע לתובעת על סיום ההתקשרות עמה וכפועל יוצא של טענתה, שהועלתה כשבוע לאחר מכן, שהיא עובדת הנתבעת. לאחר קבלת ייעוץ משפטי, בחרה הנתבעת לזמן את התובעת לשימוע "למען הזהירות" ולהציג בפניה את התלונות כנגדה.

     עיון בראיות מעלה כי הנתבעת אפשרה לתובעת להתמודד עם תלונות אלו ולאחר שקיבלה את התייחסותה הארוכה והמפורטת החליטה הנתבעת על סיום ההתקשרות (נספח יז' לתצהיר ניצה).

117. לא נעלמה מעיננו העובדה שבשיחה מיום 26.06.17 ניצה אמרה לתובעת כי החברה לא יכולה לקבל אותה חזרה לעבודה, אך הדבר נאמר בטרם זומנה התובעת לשימוע כאשר הנתבעת סברה כי בין הצדדים יחסי מזמין – נותן שירותים ועל כן היא יכולה לסיים את ההתקשרות עם התובעת ללא שיחת שימוע, בהתאם לתנאי ההסכם בין הצדדים ובדומה להתנהלות התובעת בעבר (נספח יא' לתצהיר ניצה). איננו סבורים כי יש בכך כדי להעיד על כך שהתייחסות התובעת לתלונות כנגדה כפי שהובאו במסמך המפורט שכתבה לא נשקלה כראוי או כי המדובר היה במעשה עשוי וחיזוק לכך מצאנו במכתב סיום ההתקשרות מיום 20.07.17 שבו ניתנה התייחסות לטענות התובעת.

118. אמנם גיוסה של אירית החל לפני שהתקבלה ההחלטה על סיום ההתקשרות עם התובעת, אלא שבאותו מועד סברה הנתבעת כי התובעת הייתה נותנת שירותים ולכן ניתן היה לסיים את ההתקשרות עמה ללא כל מגבלה. מכל מקום, מאחר שאירית התקבלה לעבודה על רקע שינוי ארגוני שבוצע בנתבעת והרחבת פעילותה, לא הוכח כי תפקידה של התובעת התייתר.

119. לאור כל המפורט ומששוכנענו כי לא הופרה הזכות המהותית של התובעת לשיחת שימוע – לא מצאנו לפסוק לתובעת פיצוי לא ממוני. נזכיר, כי בהתאם להלכה הפסוקה לא כל פגם בהליך השימוע יש בו כדי לזכות בפיצוי כספי ויש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה, כדלקמן:

     "על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".

      

     ע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר (13.1.11).

120. בטרם סיום נציין כי בכתב התביעה עתרה התובעת לפיצוי בשל הפרת חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965 בסך של 50,000 ₪, בשל טענות שנאמרו כלפי התובעת: "הרמת את שולי שמלתך" והיותה "מתנקמת" בעובדים (סעיף 55 לכתב התביעה). לא זו בלבד שהתובעת לא פירטה את זהות הדוברים ואת צורת הפרסום ולא הוכיחה כי מתקיימים היסודות הקבועים בחוק איסור לשון הרע, התובעת לא חזרה בתצהירה או בסיכומיה על טענות אלו וממילא לא הציגה כל ראיה לתמיכה בהן. לפיכך, דין התביעה ברכיב זה להידחות.

      

     סוף דבר

121. תביעת התובעת נדחית על כל ראשיה וחלקיה.

122. בהתחשב בתוצאה ובסכום התביעה (כמילון וחצי ₪), תישא התובעת בהוצאות הנתבעת והשתתפות בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום.

123. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

      

      

     ניתן היום, ה' אב תשפ"ה, (30 יולי 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

      

     

      

     אסתר קופרברג נציגת ציבור עובדים		ערמונית מעודד  שופטת		יואל אופיר נציג ציבור מעסיקים