מרכז השלטון המקומי בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'

             עניינן של העתירות בבקשת העותרים למתן צו על תנאי אשר יורה למשיבות ליתן טעם מדוע לא יבוטל תיקון 3/א לתכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: תיקון 3/א ו-התמ"א בהתאמה), שאושרה על ידי ממשלת ישראל ביום 8.12.2016. העותרת בבג"ץ 1390/17, עמותת האיגוד הישראלי של אדריכלי הנוף (להלן: העותרת) מבקשת לחלופין כי תיקון 3/א יועבר שוב להערות הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור. בנוסף מבקשת העותרת לקבוע כי לא יינתנו עוד היתרי בנייה מכוח סעיף 21 לתמ"א (להלן: סעיף 21) אלא בהתאם להוראת סעיף 23 לתמ"א (להלן: סעיף 23) המאפשרת מתן היתר מכוח תכנית יישובית מפורטת. הסעד הנוסף אותו מבקשת העותרת הוא התראת בטלות במובן זה שלא ניתן יהיה להאריך את תוקפה של התמ"א פעם נוספת. העותרים בבג"ץ 64/17, מספר רשויות מקומיות, מרכז השלטון המקומי בישראל ופורום הערים העצמאיות (להלן: העותרים) מבקשים סעד חלופי לפיו יצהיר בית המשפט כי הפטור מתשלום היטל השבחה הקבוע בסעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) אינו חל על זכויות הבנייה שנוספו בתיקון 3/א.  

הרקע לעתירה

1. בשנת 1975 אושר לראשונה התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידות אדמה (להלן: התקן) בשל הסכנה הרבה הטמונה בהתמוטטות מבנים בעת רעידת אדמה. התקן הוחל רק על בנייה חדשה ולפיכך קיימים מבנים רבים אשר אינם עומדים בו. ביום 18.5.2005 פורסמה התמ"א אשר תכליתה להוות נדבך אחד מתוך מכלול ההסדרים הדרושים לצורך שמירה על חיי אדם בהתרחש אירוע רעידת אדמה בכלל, ובשיפור מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן והבטחת עמידותם בפני רעידות אדמה, בפרט. הוראות התמ"א קובעות מהי המסגרת הסטטוטורית המאפשרת מתן היתרי בנייה מכוחה, תוך הענקת תמריצים כלכליים ותכנוניים שיאפשרו ויעודדו את מימושה מבחינה כלכלית. בדברי ההסבר לתמ"א הודגש כי כחלק ממטרותיה יש לדאוג גם ל"שמירה על איזון בין הצורך לחיזוק ומימונו ובין שיקולים עירוניים רחבים אחרים".

2. במסגרת התמריצים המוענקים לביצוע החיזוק, מאפשרת התמ"א הגשת בקשה להיתר לחיזוק מבנה קיים ישירות מכוח תכנית המתאר הארצית, ללא צורך בתכנית מפורטת, ואף מאפשרת הקניית זכויות בנייה מכוחה. היתר הבנייה יינתן ככלל על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן: הוועדה המקומית), אשר לה שיקול דעת לבחון מהו סוג התוספת המתאים לכל מבנה ואף לסרב לבקשת היתר בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. לתוספות הבנייה המאושרות מכוח התמ"א מוענקות הטבות מיסוי שונות, ביניהן פטור מהיטל השבחה. בנוסחה המקורי איפשרה התמ"א להרחיב את אפשרויות הבנייה במסגרת הליך חיזוק על ידי סגירת קומה מפולשת (קומת עמודים), הוספת קומה או הוספת אגף. עוד התירה התמ"א את הרחבתן של יחידות הדיור הקיימות בבניין, תוך מתן תוספת של עד 25 מ"ר לכל יחידה.

3. עם מתן אישורה לראשונה, עמדה המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (להלן: המועצה) על שני קשייה הבולטים של התמ"א. הראשון הוא הפגיעה במרקם החיים האורבני שעשויה להיווצר בעקבות תוספות הבנייה הגורפות, הניתנות ללא תכנית מפורטת וללא בחינת תנאי השטח הפרטניים. השני הוא כי דווקא באזורים רבים בהם הסיכון לנזק גדול, לא קיימת כדאיות כלכלית לביצוע החיזוק ולכן באזורים אלה לא תהיה השפעה לעידוד אותו מעניקה התמ"א. על אף קשיים אלה, ובשל האינטרס החיוני של הצלת חיי אדם בעת רעידת אדמה, קבעה המועצה כי יש לוותר על תכנון מפורט לטובת מתן היתר לתוספות בנייה שמטרתן לכסות אך את עלויות החיזוק.

4. במהלך השנים אישרה הממשלה ארבעה תיקונים לתמ"א. בשנת 2007 אושר התיקון הראשון שנועד להבהיר מהי השפעת התמ"א על תכניות מפורטות שאושרו טרם אישורה. בין היתר נקבע, כי במקום שבו חלה על מבנה תכנית מפורטת להרחבת דיור, לא תותר הרחבה נוספת מכוח התמ"א. עוד נקבע כי יש להעדיף תכניות מפורטות שאושרו לאזורים ולמבנים מסוימים על פני התמ"א, החלה על כל שטחה של המדינה, וחסרה התייחסות פרטנית לאזור או מבנה מסוים. למעשה מדובר בתיקון פרשני אשר מצמצם את זכויות הבנייה שניתן היה לייחס לתמ"א קודם לכן.

5. בשנת 2010 תוקן התיקון השני של התמ"א אשר החידוש המשמעותי ביותר בו היה הוספת האפשרות לקבלת זכויות הבנייה על פי התמ"א גם בעת הריסת המבנה ובנייתו מחדש - ולא רק בעת חיזוקו. מבחינה הנדסית לא קיימת מחלוקת על כך שהקמת מבנה חדש עדיפה על פני חיזוקו של מבנה ישן. התיקון קבע כי קווי הבניין של המבנה החדש לא יחרגו מקווי הבניין הקיימים בתכניות המפורטות החלות, אך שטחו יחושב לפי צירוף הזכויות הקיימות בהתאם לתכניות החלות, בתוספת הזכויות המצטברות שניתן היה לקבל לפי התמ"א אילו חוזק הבניין ולא נבנה מחדש. לפיכך עשוי המבנה החדש להיות שונה וגבוה בצורה משמעותית מן המבנה שנהרס. עוד דן תיקון זה במתן היתר להרחבת דיור לצורך חיזוק מבנה בעל קומה מפולשת. האפשרות לקבלת היתר לסגירת קומה מפולשת הפכה מאפשרות חליפית לתוספת קומות או תוספת אגף, לאפשרות מצטברת. כך מגדיל תיקון זה את הכדאיות הכלכלית לחיזוק מבנים בעלי קומה מפולשת, אשר להם רגישות מיוחדת בעת רעידת אדמה.

6. בשנת 2012 תוקן התיקון השלישי והמשמעותי ביותר בתולדותיה של תמ"א 38 ומטרתו להרחיב את סל הפתרונות התכנוניים הקיימים לצורך עידוד חיזוק מבנים בכלל, ועידוד מסלול הריסה ובנייה מחדש, בפרט (להלן: מסלול הבנייה מחדש). במסלול חיזוק המבנה הקיים שנקבע עוד בתמ"א המקורית, אִפשר תיקון זה תוספת של קומה וחצי (עד להיקף מרבי של 2.5 קומות טיפוסיות), וזאת בנוסף על אפשרות הרחבת יחידות הדיור וסגירת הקומה המפולשת. עוד בוטלה ההגבלה שנקבעה בתיקון מס' 1 לתמ"א לפיה ככל שקיימת תכנית מפורטת למבנה, תגבר התכנית על הוראות התמ"א. נקבע כי ניתן לממש זכויות מכוח התכנית המפורטת או מכוח התמ"א, ובכל מקרה יראו את ההיתר שניתן כאילו ניתן מכוחה. כך ניתן למעשה פטור מהיטל ההשבחה על תוספת של עד 2.5 קומות, אף אם הוגשה הבקשה להיתר מכוח התכנית המפורטת. במסלול הבנייה מחדש נקבע כי יינתן "כפל זכויות" במובן זה שככל שנותרו זכויות שטרם מומשו על פי התכנית המפורטת, ניתן יהיה לממשן בנוסף על הזכויות הניתנות מכוח התמ"א (סעיף 14א(א1) לתיקון מס' 3). תיקון זה עורר מחלוקות בוועדות המקומיות ובוועדות הערר באשר לדרך יישומו. מחלוקת משמעותית נגעה לפרשנות המונח "קומה טיפוסית" במסגרת תוספות הבנייה הניתנות במסלול הבנייה מחדש, ובפרט האם יש לחשב את שטח הקומה בהתאם לקומה הקיימת בפועל או בהתאם לשטח הקומה שניתן היה לבנות לפי התכנית המפורטת (להלן: הקומה הרעיונית). בעתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בעניין זה, נמנע בית המשפט מלהכריע בין הגישות השונות וקבע כי בשאלות עקרוניות אלו ראוי שתינתנה הנחיות על ידי גורמי התכנון הבכירים ביותר (עת"מ (מחוזי ת"א) 34111-02-15 קניג נ' הוועדה המקומית תל-אביב, (21.9.2015)).

7. בשל הצורך שנוצר למתן הנחיות והבהרות לתיקון 3, ובסמוך למתן ההחלטה האמורה, החליטה המועצה על עריכת תיקון 3/א שמטרתו לקבוע הוראות באשר לאופן חישוב שטחי הבנייה אותם רשאית ועדה מקומית לאשר מכוח התמ"א במסלול הבנייה מחדש. במסגרת תיקון 3/א הורחב שיקול הדעת הנתון לוועדות המקומיות לדחות בקשות מכוח התמ"א, אף בהיעדר "טעמים מיוחדים", בניגוד לתנאי שהיה קיים בתמ"א המקורית. עקרון "כפל הזכויות", שנקבע כאמור בתיקון 3, נותר בעינו במסגרת תיקון 3/א, אך הובהר ותוקן אופן חישוב השטח המרבי המותר לבנייה שרשאית ועדה מקומית להתיר מכוח התמ"א. עוד הובהר כי "קומה טיפוסית מורחבת" היא קומה טיפוסית קיימת לאחר הרחבתה ב-13 מ"ר, ובתוספת ממ"ד. עבור בניין קיים בן קומה אחת מצמצם התיקון את תוספת השטח המותר לבנייה שנקבע בתיקון 3, במקום תוספת שטח של 2.5 קומות, מותרת תוספת שטח של עד 1.5 קומות טיפוסיות מורחבות; בבניין קיים בן 2 קומות, לא חל שינוי בתוספת הקומות המותרת (שטח של 2.5 קומות); בבניין קיים בן 3 קומות מאפשר התיקון הוספת שטח של חצי קומה טיפוסית מורחבת ביחס לתיקון 3, כך שניתן להוסיף שטח של עד 3 קומות טיפוסיות מורחבות; בבניין קיים בן 4 קומות ויותר מאפשר התיקון הוספת שטח של קומה טיפוסית מורחבת אחת נוספת ביחס לתיקון 3, ובסך הכל 3.5 קומות. תיקון זה נעשה הן משום שבניינים בני 3 קומות ויותר שאינם מחוזקים, מצויים בסכנת התמוטטות גדולה יותר בעת רעידת אדמה, והן בניסיון למנוע את התופעה שהחלה להתרחש בעקבות תיקון 3, לפיה החלו יזמים לאתר מגרשים המכילים בניינים נמוכים ואשר קיימות בהם זכויות בנייה על פי התכניות המפורטות שטרם מומשו, על מנת להקים במגרשים אלה מבנים חדשים בעלי מספר קומות על בסיס הזכויות מכוח התכנית המפורטת בנוסף לזכויות על פי התמ"א. התיקון מגביל אפוא את היכולת לשנות באופן כה משמעותי את הבינוי על גבי מגרש במסגרת מסלול הבנייה מחדש. עוד הובהרה עבור מסלול הבנייה מחדש האפשרות לתוספת שטח בנייה עבור קומה מפולשת. נקבעה גם תוספת שטחי בנייה בתת הקרקע למטרות ספציפיות של חניה, שירות טכני ומחסנים. בנוסף מתאפשרת תוספת שטחי בנייה לצורך מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור.