הפעלת מאסר מותנה בחופף או במצטבר

1.         המשיב הורשע, בבית המשפט השלום בצפת (פ 1777/05), על פי הודאתו, בהחזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג - 1973. (להלן:"פקודת הסמים המסוכנים").

2.         העבירה בוצעה ביום 15.12.05, שעה שהמשיב החזיק בסם מסוג הרואין במשקל של 1.7172 גרם נטו, מחולק למנות, שלא לצריכה עצמית.

3.         בית המשפט קמא (כב' השופט מ. נדל) גזר על המשיב עונשים של 4 חודשי מאסר בפועל, 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, על כל עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים ו - 4 חודשי מאסר על תנאי, למשך שנתיים בגין עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים שהיא בגדר פשע.

4.         בגזר דינו דחה בית המשפט קמא את טענות המערערת כי נגד המשיב תלוי ועומד מאסר מותנה בר הפעלה שהוטל עליו בת.פ. 423/05 (שלום קרית שמונה).

5.         בפנינו מבקשת המערערת להשיג על קביעה זו. לטענתה, שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי המאסר המותנה איננו בר הפעלה מחמת השוני בין עבירת התנאי לעבירה נשוא הליך הזה, ובכך שלא החיל על המקרה את הלכת בית המשפט העליון, הדנה במבחן הענייני המהותי לבחינת חלותו של התנאי.

6.         דעותנו כדעת המערערת.             אף אנו סבורים כי, בית המשפט קמא נתפס לכלל טעות ביישומה של הלכת בית המשפט העליון.

7.         בגזר דינו של בית משפט השלום בקרית שמונה בת.פ. 423/05 נדון המשיב, בין היתר, למאסר על תנאי למשך 4 חודשים, לבל יעבור בתוך תקופה של שנתיים מיום גזר הדין על עבירות מן העבירות "בהן הורשע בתיק  זה".

במסגרת תיק פלילי 423/05 הנ"ל, הורשע המשיב בביצוע העבירה של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית (עבירה לפי סעיף 7(א)+7(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים.

8.         בית המשפט העליון, קבע לא פעם, כי המבחן להפעלת מאסר על תנאי איננו טכני - פורמלי, אלא ענייני מהותי.

"כלומר, אם התנהגותו הפלילית של נאשם שבעטייה הורשע, מקיימת, הלכה למעשה ובאורח מהותי, את יסודות עבירת התנאי, כי אז יופעל התנאי גם אם אין מדובר בזהות טכנית בין העבירות על פי מספרי סעיפי העבירות שבספר החוקים. הלכה זו הינה מושרשת מזה שנים רבות. בענין ע"פ 624/75 גלאגל נ' מדינת ישראל, (פד "י ל(224 ,222 (2) אומר השופט (כתוארו אז) שמגר:

"כאשר קובע בית המשפט כי פלוני לא ירצה עונש מאסר אלא אם יעבור עבירה לפי סעיף מוגדר בחוק, הרי יופעל התנאי לא רק כאשר הנאשם יעבור מחדש עבירה זהה לזו שפורטה בתנאי אלא גם אם יעבור כל עבירה אשר המעשה, הנסיון או המחדל המוגדרים בה כוללים את היסודות של העבירה המפורטת בתנאי." (ע"פ 1867/00 - מדינת ישראל נ' אבי גוטמן . פ"ד נד(3), 145 ,עמ' 150-151).

עוד נקבע כי:

"ההשוואה הראויה אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" (ע"פ 49/80 - עמוס מסילתי ואח' נ' מדינת ישראל . פ"ד לד(3), 808 ,עמ' 811-812).

9.         בית המשפט קמא הזכיר בגזר דינו את המבחן הרלבנטי, אך קבע כי הוא לא מתקיים במקרה הנוכחי, ובכך נתפס לידי טעות. השוואת היסוד העובדתי בהתנהגות המשיב מלמדת ללא ספק על כך שכל יסודות עבירת התנאי, החזקת סם בכמות שהיא לצריכה עצמית, מתקיימים בעבירה בה הורשע בהליך זה, דהיינו, החזקת סם בכמות העולה על הכמות שהיא לצריכה עצמית.

10.        הטעם להחלת התנאי בהתאם למבחן שנקבע בהלכה נעוץ במטרה שביסוד המאסר על תנאי, שהיא הפעלת התנאי רק במקרה שבו הנאשם לא הפיק לקחים מהרשעתו וחזר לסורו, בהתנהגות פלילית המקיימת את יסודות התנאי, וזאת אף אם העבירה המאוחרת יותר, הינה חמורה יותר.

11.        טעם זה מומחש ביתר שאת בנסיבותיו של המשיב.

המשיב עבר עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית ביום 2.6.05, הורשע ונגזר דינו ביום 22.11.05, וב- 15.12.05, פחות מחודש לאחר מכן, נתפס שוב כשהוא מחזיק ברשותו סם מסוג הרואין, והפעם בכמות גדולה יותר.

12.        נוכח הנסיבות כפי שפורטו לעיל, ועברו של המשיב, הכולל עבירות של סחר בסמים, הדרך הראויה היתה להורות על הפעלת עונש המאסר המותנה, במצטבר לעונש המאסר שהוטל עליו בהליך זה.

עם זאת, בנסיבות הענין, כאשר המשיב סיים לרצות את עונש המאסר שנגזר עליו ע"י בית המשפט דלמטה, ושעה שאין ערכאת הערעור ממצה את הדין, ואף שהמשיב יצא כשהוא נהנה מטעותו של בית המשפט קמא, לא ראינו לנכון להורות על הפעלת התנאי במצטבר למאסר שהוטל עליו בהליך זה, באופן שיביא להחזרת המשיב אל מאחורי סורג ובריח.