הפ"ב 62639-09-16 קוזניץ ואח' נ' אשכול פרוייקטים (ש.ר.ד.) בע"מ

המבקשים עותרים לצו מניעה זמני שימנע מהבורר אינג' רוני בן אריה, להמשיך ולדון בסכסוך שבינם לבין המשיבה ובתביעות ההדדיות שהוגשו על ידי שני הצדדים, עד להכרעה בהליך העיקרי שעניינו בתביעתם להעברת הבורר מתפקידו.

1.מכוח סעיף הבוררות שבהסכם שנחתם בין הצדדים נדונות תביעותיהם ההדדיות: תביעתה הכספית של המשיבה לתשלום בגין עבודות בנייה שביצעה עבור המבקשים, ותביעת המבקשים לפיצוי בגין כשלים ואיחורים בעבודות, במסגרת בוררות בפני הבורר אינג' רוני בן אריה (להלן- הבורר). העברת הבורר מתפקידו מתבקשת בהליך העיקרי בעיקר מחמת: טענה להחלטות דיוניות מוטות; "ניהול שיחות חד צדדיות וחשאיות עם נציגי הצדדים" בנושאים מהותיים; הבורר גילה את עמדתו "הברורה והנחרצת" בקשר לעדים שהופיעו בפניו ומהימנותם; ניהל את חקירות העדים "באופן בלתי אובייקטיבי בעליל ותוך משוא פנים לטובת הנתבעת" למשל עת הביע דעתו כי אין צורך בפירוק ציפוי הסיליקט; וכן מחמת אמירת הבורר כי אינו כפוף להוראות ההסכם שבין הצדדים וכי סמכותו אינה מוגבלת לעניינים טכניים בלבד.

2.כתבי הטענות של הצדדים, לרבות נייר עמדה מטעם הבורר, הכבירו מלל בטענות הקשורות לסכסוך הרקע, לפרטי ההסכמה לפנות לבוררות, לסמכות הבורר, ולהתפתחויות דיוניות ואירועים מתוך ומחוץ להתדיינות – טענות שעיקר הדיון בהן מקומו בגדרי ההליך העיקרי. עם זאת, מהחומר שהוגש עולה כי גרסאות מצהירי המבקשים בהליך העיקרי, שחלקן הינן בגדר של עדות שמועה, עמומות באשר למועדים בהם מיוחסות לבורר אמירות כאלו ואחרות, וכי אותן האמירות המיוחסות לבורר לא מובאות בדרך של ציטוט, כי אם על דרך פרפראזות שאין לדעת מהם היסודות להן ועד כמה הן נאמנות למקור. כך לדוגמה, תצהירו של איציק כלפון מתייחס באופן סתמי ל"שיחות שניהלו נציגי התובעים עם כב' הבורר" (סעיף 7 לתצהיר), בעוד שתצהיר עו"ד אבשלום אהרון, שייצג את המבקשים, מתייחס לאמירות "במהלך ישיבות ההוכחות"(סעיף 2 לתצהיר) בלא לנקוב בתאריכים ובלא הפניות. גם טענת המבקשים לפיה "במסגרת אחת הישיבות האחרונות שהתנהלה בפני כבוד הבורר, ציין כבוד הבורר כי הוא כלל אינו כבול להוראות ההסכם..." (סעיף 51 לבקשה) נעדרת הפניה לפרוטוקול, ולא נתמכה בתצהיר כלל. תמיהה זו מתבקשת נוכח העדר מחלוקת כי ישיבות הבוררות הוקלטו ותומללו, שהרי המשיבה צירפה לתשובתה פרוטוקולים המתעדים את הדיונים בבוררות, ואף המבקשים סרקו בסעיף 48 לתביעתם את אחד מעמודי הפרוטוקול המתומלל.

3.על רקע זה בולט החשש המובע בעמדת הבורר, לפיו ניסוח התצהירים באופן המעורפל כמפורט לעיל, ובלא הפניות לראיות אחרות, נעשה כצעד טקטי מכוון שנועד "ללכדו" ולנגחו בעתיד, עת כל תגובה שתינתן מפיו לא תהא שלמה, שאו אז ישמשו דבריו כבסיס לטענות בדבר אובדן האמון בו. מכל מקום, הבורר טוען כי הדברים שהשמיע למשל בהקשר לאי פירוק ציפוי הסיליקט מהבניין על אף הפגמים הנטענים בו, נובעים מבקיאותו בהיבט המקצועי שבמחלוקת ומהכרתו את הפרקטיקה הנהוגה, שכן גם המומחים המקצועיים מטעם הצדדים מסכימים כי הדבר אינו מעשי, הגם שאין הדבר שולל תרופות אחרות שעשויות להיפסק למבקשים בהקשר זה (פסקות 48-50 לעמדת הבורר).

4.באשר לחילופי הדברים בין הבורר לבין מי מהצדדים ונציגיהם, גם בלא נוכחות הצד האחר: מקובל על הכל שהיו דברים מעולם, הדדית עם שני הצדדים, הגם שקיימת מחלוקת מסוימת באשר לתוכנם של אותם חילופי הדברים – האם טכניים בלבד או שמא חורגים מכך. מחלוקת זו מתקשרת לשאלה האם תפקיד נוסף שהוטל על הבורר, "מנהל ביצוע" של דירה 17, לא אפשר לו להימנע באופן מוחלט ממגעים כאמור. כפי שנאמר לעיל, המועדים בהם נערכו שיחות, כמו גם המועד בו נודע למבקשים על חילופי הדברים עם המשיבה, אינם מפורטים בתצהירי המבקשים. המבקשים אף לא מצביעים על מחאה כלשהי שהשמיעו או התראה ששלחו בנושא בזמן אמת בה התנגדו לפרקטיקה האמורה. מבלי להקדים את המאוחר ומבלי להביע עמדה אם יש באמור לעיל כדי להקים עילה להעברת הבורר מתפקידו, אעיר כי שתיקתם של המבקשים תמוהה שכן "חובת תום הלב אף מחייבת כי בעל הדין לא ישתהה בהגשת טענת הפסלות... שיהוי בהעלאת טענת הפסלות יכול להיחשב כחוסר תום לב הנדרש ממי שטוען את עילת הפסלות" (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת בפירוק נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ואח', פסקות 136-137 לפסק דינו של כבוד השופט דנציגר, ניתן ב-05.12.2010).

5.אשר לטענות שעניינן גבולות סמכות הבורר:

סעיף 79.9 להסכם שבין הצדדים קובע כי "חילוקי דעות בין הצדדים, בעניין טיב הבנייה ו/או השלמתה במועד ו/או השלמתה כראוי ו/או התאמתה למפרטים, ו/או לתכניות העבודה ו/או דרישות כספיות בין הצדדים ו/או הארכת משך ביצוע ו/או עיכוב בביצוע או במסירת הדירות ו/או החלטות המפקח ו/או כל מחלוקת כספית בין הצדדים בקשר לעבודות ינוהלו בהליך בוררות מהיר בפני בורר טכני...", והבורר אכן מונה כ"בורר טכני" על ידי יו"ר ועדת בוררים ומומחים של לשכת המהנדסים, לפי פנייה שנערכה אליה לצורך זה.

המבקשים טוענים כי הבורר "הרחיב את סמכותו... לדון גם בעניינים משפטיים מובהקים המחייבים הידרשות להוראות ההסכם" (סעיף 57 לבקשה), אך אינם מפרטים מאילו עובדות הם לומדים זאת, באילו נושאים מדובר, וכיצד הם חורגים מהסמכות הרחבה שהוקנתה לבורר הטכני לפי ההסכם. אף לא למותר לציין כי אין תצהיר התומך בעובדות האמורות.

ובאשר לטענה המתייחסת לזמן היחסי בו חקר הבורר את מומחי הצדדים, ולטענות בדבר "השינוי החד והבלתי מוסבר בעליל" בהתייחס לצורך בעריכת "תיאום מערכות" בדירה 17- קשה לראות כיצד אלו עולות לכדי חשש ממשי למשוא פנים, משהן מצויות לכאורה במתחם הסמכות המוקנית לנושא תפקיד שיפוטי באשר לאופן ניהול ההליך עליו הוא מופקד.

6.כל האמור לעיל משליך על הקושי הניצב בפני המבקשים בהקשר לצורך להראות סיכוי טוב לזכות בהליך העיקרי וליכולתם בבוא העת לבסס טענות בדבר הבעת דעה מוקדמת מצד הבורר בנושאים העומדים להכרעתו שיש בה כדי ללמד על נעילת דעתו, על משוא פנים, או על פגם אחר שיש בו להצדיק קבלת הסעד של העברת הבורר מתפקידו.

7.מצבם של המבקשים בהקשר למאזן הנוחות אינו טוב יותר. בפני הבורר תלויה ועומדת תביעת המשיבה לתמורת העבודות-מזה, ותביעתם הכספית של המבקשים בגין ליקויי בנייה ואיחור במסירה – מזה. המבקשים מחזיקים בערבות כספית של המשיבה בסכום משמעותי. הליך הבוררות לא עצר את ביצוען של העבודות. הבוררות נמצאת בעיצומה, הצדדים השקיעו בניהולה עד כה משאבים רבים, בזמן ובכספים, ושכר הבורר כבר שולם במלואו (סעיף 32 לתשובת המשיבה). למבקשים לא עשוי להיגרם נזק בלתי הפיך, וגם אם הבוררות תסתיים בפסק בוררות טרם יוכרעההליך העיקרי, ולא נראה שכך יהא, עדיין יוכלו המבקשים לעתור לבטלות הפסק מאותן העילות, אף להוסיף עליהן.

8.משלכאורה, סיכויי ההליך העיקרי אינם גבוהים, ומשמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה - הכף נוטה לכיוון המשכם של הליכי הבוררות.

הבקשה נדחית אפוא.

המבקשים ישלמו למשיבה את הוצאות הבקשה בסך 20,000 ₪.

ניתנה היום, י"ט חשוון תשע"ז, 20 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.