הפ"ב 1909-01-15 גולן (גולדנצייל) נ' כהן ואח',הפ"ב 31822-12-14 כהן ואח' נ' גולן

1.על המדוכה פסק בוררות מיום 31.08.2012 שניתן ע"י הבורר כבוד השופט בדימוס אורי שטרוזמן בסכסוך שבין מבקש הביטול (להלן- גולן) לבין מבקש האישור (להלן- כהן) ויתר 33 המשיבים. פסק הבוררות ניתן לאחר כ- 24 ישיבות בוררות, שתועדו ב- 2986 עמודי פרוטוקול, במהלכן הוגשו לא פחות מ-278 מוצגים. מסירתו של פסק הבוררות לבעלי הדין התעכבה בשל מחדלם לשלם את שכרו של הבורר, שהביא את המוסד לבוררות להגיש נגדם בספטמבר 2013 תובענה כספית. מניעה זו הוסדרה ע"י המשיבים, בכל הנוגע לחלקם הם, רק בשנת 2014 ואי לכך הוגשה הבקשה לאישורו רק ביום 24.12.2014, שלאחריה הוגשה ע"י כהן ביום 07.01.2015 בקשה לביטולו. הבינותי כי תביעת המוסד לבוררות נגד גולן, טרם יושבה.

2.פסק הבוררות המפורט והמנומק המשתרע על פני 168 עמודים חייב את גולן לפצות את יחידי המשיבים בגין מספר עסקאות מקרקעין בגרמניה - נושא המחלוקת - את הסכומים המפורטים בסעיף 1 לפסיקתא, כל אחד לפי סכומו הוא, אף חייב אותו לשלם לכלל המשיבים, באמצעות כהן, פיצוי בגין הוצאת כספים שלא כדין, שכר טרחת עורך-דין והחזר הוצאות, ולהעביר לבעלות המשיבים את המניות המוחזקות על ידו בנאמנות בחברות המפורטות בסעיף 3 לפסיקתא. כן חויב גולן לשלם לכהן דמי תיווך.

3.גולן עותר לביטולו של פסק הבוררות כשהוא נסמך על העילות הבאות:

העדרו של הסכם בוררות בר-תוקף; מתן הפסק לאחר התקופה הקבועה בחוק לנתינתו משהצגת הראיות נסתיימה בשנת 2010 ופסק הבוררות ניתן, על פי התאריך הנחזה על פניו, רק בשנת 2012 כשלשיטת גולן הוא ניתן רק בשנת 2014; נמנע מגולן להביא את הראיות שיכלו לתמוך בגרסתו; הבורר התעלם מעדות חשובה ממנה אין להסיק אלא כי כהן הינו נוכל; חריגה מסמכות עת הבורר חייב את גולן לפצות גם את מר יעקב שרייבר, אביו של משיב מספר 33, שכלל לא היה צד לבוררות.

אדון בטענות כסדרן.

4.את הטענה בדבר העדר הסכם בוררות בר-תוקף סמך גולן בבקשתו על תביעת המוסד לבוררות שהוגשה נגדו אליה צורף הסכם בוררות ב"נוסח סטנדרטי ולא חתום...אף לא נרשמו עליו פרטי הצדדים". מכך הסיק גולן על העדרו של הסכם בוררות בכתב. במהלך הדיון, ולאחר שלתשובת המשיבים צורף הסכם בוררות חתום ע"י כהן וע"י גולן, הצהיר בא כוחו של גולן כי הוא "לא כופר בחתימתו של אורי גולן על המסמך הנושא את הכותרת 'הסכם לקיום בוררות במוסד הישראלי לבוררות עסקית'", אך עדיין עמד על טענתו בכל הנוגע ליתר המשיבים, משלא הוגשו יפויי כוח מטעמם המייפים את כוחו של כהן לייצגם בבוררות.

דין הטענה להידחות:

ראשית, גם הסכמי הרכישה הסטנדרטיים של המשיבים כוללים תנית שיפוט שאחת מחלופותיה היא בירור הסכסוך בפני "בורר מוסכם כפי שיוחלט במשותף ע"י הצדדים". (למשל סעיף 37 להסכם ההשקעה עם אבי קורנרייך- נספח ב' לתשובת המשיבים 1-35), וכפי שאישר גולן בתשובתו לשאלת בית המשפט: "שאלת ביהמ"ש: האם בהסכמים יש סעיף בוררות? העד: עד כמה שאני זוכר כן" (פרוטוקול הדיון עמוד 6 שורות 8-9). המשיבים לא היו חייבים לחתום בנוסף לכך גם על הנוסח המיוחד של המוסד הישראלי לבוררות עסקית.

שנית, גולן אישר בחקירתו כי בכל הסכמי ההשקעה "יעקב כהן היה מייצג של המשקיעים" (פרוטוקול עמוד 5 שורה 19), בהתאמה לסעיף המופיע בפרקי המבוא של ההסכמים שכרת עמם, בהם צוין "והואיל והמשקיע מינה את מר יעקב כהן (להלן: הנציג) מינוי בלתי חוזר, על מנת שישמש כנציגו ובא כוחו של המשקיע אל מול היזם ובכל דבר ועניין בכל הקשור עם המיזם והוראות הסכם זה". גולן אף אישר כי החוזים נחתמו ע"י המשיבים (פרוטוקול ע' 6 ש' 4-6). מפרוטוקול ישיבת הבוררות מיום 23.12.08 עולה כי בישיבה זו הומצאו 24 יפויי-כוח מטעם המשיבים. כך נרשם מפיו של עו"ד ברמן כי "אני מגיש ייפוי כוח כמעט של כל התובעים, פשוט יש תובעים שנמצאים בחו"ל ואני מחכה לחזרה שלהם, יש כאן 24 ייפויי כוח". כבוד הבורר אישר את דבר הגשת יפויי הכוח וציין כי "... אלה שמות החותמים על ייפוי הכוח שהומצאו על ידי עו"ד ברמן. אנחנו ממתינים לייפוי הכוח האחרים. העתק נמסר למר גולן" (עמודים 223-224). וכן: "אורי גולן: אני ביקשתי, ביקשתי את רשימת המשקיעים עם הטלפונים לא קיבלתי אותה עד היום. כבוד הבורר: אבל לי יש. הם כולם פה תובעים הם נתנו יפוי כוח לעורך דין" (עמוד 2167 מוצג מש/1).

שלישית, בא כוחו של גולן אישר בדיון לפני כי גולן לא טען בבוררות כי אינו מסכים לברר את התביעה של אותם התובעים שטרם המציאו יפוי כוח, אם אכן ישנם כאלה (פרוטוקול עמוד 19 שורה 4), אף לא הכחיש את טענת בא כוח המשיבים לפיה הטענה בדבר העדר הסכם בכתב או העדרם של יפויי כוח - כלל לא מצאה ביטוי בסיכומים שהגיש גולן לבורר. משכך, טענה מעין זו אינה יכולה להיות מועלית לראשונה בבקשת הביטול.

רביעית, הבוררות השתרעה, כאמור, על פני 24 ישיבות בהן השתתף גולן, מרביתן עם בא-כוח מטעמו, מסר עדותו, ואף חקר בעצמו חקירות נגדיות (ראה פרוטוקול מיום 10.06.2009). ההלכה היא: "...כבר נפסק כי אם הופיע אדם וטען בפני בורר, לא תישמע לאחר מכן טענתו, שכלל לא היה הסכם בוררות בר תוקף – הופעתו בפני הבורר, היא המונעת את העלאת הטענה" [סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, עמ' 991 (2005)].

5.גולן מוסיף וטוען כי דינו של פסק הבוררות להתבטל גם לפי עילת הביטול שבסעיף 24(8) לחוק הבוררות, משחלף המועד לנתינתו. נטען כי הבוררות החלה להתנהל בשנת 2008, כי הבאת הראיות הסתיימה בשנת 2010, והפסק ניתן באיחור של שנים בעיכוב המקים עילת ביטול.

אין ממש גם בטענה זו. סעיף 26(ג) לחוק הבוררות קובע כי "לא תישמע טענה של בעל דין שפסק הבוררות ניתן שלא במועדו, אלא אם שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו". ניסיונו של גולן להסתמך על מכתב ששלח בא כוחו לבורר ביום רק ביום 18.12.2014, בו הודיע על בטלות הפסק בשל חלוף הזמן, בטענה שבעת ההיא עדיין לא ידע מהי תוצאת הפסק - לא יצלח, שהרי מועד מתן הפסק הוא הקובע, ולא מועד ידיעת תוכנו של הפסק, מה גם שהוברר שמכתבו לעיל של גולן נכתב בתגובה לתביעת שכר הטרחה שהוגשה נגדו בעת ההיא ע"י המוסד לבוררות. למותר לציין כי הדעת נותנת כי בעל דין המעכב את תשלום שכר הבורר ודוחה בכך את קבלת הפסק, נחשב כמי שמניח שהפסק אינו לטובתו. יש להוסיף ולדחות אף את טענת גולן לפיה הפסק רק "נכתב" בשנת 2012 אולם "ניתן" רק בשנת 2014, משהמועד הקובע לגישתו הוא יום מסירת הפסק לידי הצדדים (ראו טיעונו של עו"ד ננר עמוד 11 שורות 1-9) משאין לטענה זו כל תימוכין משפטיים, אף אינה עולה בקנה אחד עם השכל הישר, שהרי במתן הכשר לגישה זו יוכל צד המניח כי הוא עומד להפסיד בבוררות, בהימנעותו לשלם את שכר הבורר, לדחות במו ידיו את מועד מתן הפסק וכך להתחמק מחובת ביצועו.

6. את עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות סומך גולן על רשימת מסמכים הכוללת: דפי חשבון הבנק של החברה; מאזני החברות המדוברות; חוזה שיפוץ; אישורים ואסמכתאות על העברות כספים; וכן הלאה (סעיף 10 לבקשת הביטול), אשר אמורים היו, לעמדתו, להיות מוגשים לבורר ע"י כהן אך הלה לא הגישם, הגם שכבוד הבורר העיר לו שירשום לפניו כדי שלא ישכח להביאם בישיבה הבאה. גולן קובל על כי למרות אי הגשת המסמכים לעיל ע"י כהן "הבורר לא הסיק מכך את המסקנות המתחייבות".

הפסיקה קובעת כי יש לפרש את עילה זו בצמצום: "...בית משפט זה נדרש חדשות לבקרים לבקשות רשות ערעור במסגרתן הוא מתבקש להורות על ביטול פסקי בוררות בשל עילה זו. ואולם, ככל יתר עילות הביטול אף עילת הביטול שבסעיף קטן (4) פורשה בצמצום רב. ברוח זו, נפסק כי פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר יהיה מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ולא בפגיעה פורמאלית בלבד... למעשה, בית משפט זה נעתר רק במקרים חריגים לטענת צד לבוררות לפיה לא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו וביטל בשל כך פסקי בוררות... עולה מכל האמור, כי לא בנקל יורה בית המשפט על ביטול פסק בוררות בשל הטענה כי לא ניתנה לצד הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו, והכל כדי להגשים את הכלל לפיו עילות הביטול לפי סעיף 24 לחוק אינן פותחות פתח להעלאת טענות ערעוריות על פסק הבוררות" (רע"א 6327/12 ניב נ' דן חברה לתחבורה ציבורית, פסקה 21 לפסק דינו של כבוד השופט דנציגר, ניתן ב-01.09.2013).

בענייננו לא נטען בבקשת הביטול כי הבורר סירב לבקשת גולן להציג ראיה כלשהי או להעיד עד מטעמו. אף לא נטען כי בקשה לגילוי מסמך כללי או ספציפי, שככל הנאה לא הוגשה, סורבה ע"י הבורר. במהלך הדיון נשאל בא כוח גולן ע"י בית המשפט "האם הגשתם לבורר בקשה לתת כנגד כהן צו המחייב אותו להמציא את המסמכים והבורר סירב ליתן צו כזה" (עמוד 13 שורות 6-7) והשיב בחיוב, אף הפנה לעמודים2801 ו-258 לפרוטוקול הבוררות, אלא שאין למצוא בהם את הנטען. את מחדלו לפנות לבורר בבקשה לאכוף על כהן הגשת מסמך בעל חשיבות, אם אכן היה בנמצא מסמך שכזה, מעבר לאותם 278 מסמכים שכבר הוצגו, אין יכול גולן לגלגל לפתחו של הבורר, בדומה לקביעת בית המשפט ברע"א 575/08 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון, שם נקבע כי למבקשת הביטול ניתנה ההזדמנות "להעלות את כל טענותיה ולהגיש לבורר כל ראיה שהיתה בידיה בעניין זה. משלא עשתה כן, היא אינה יכולה להלין, אלא על עצמה" [פסקה 41, ניתן ב-31.08.2008].

7.גולן מוסיף וטוען כי כהן מכר את הבניינים נושא עסקאות המקרקעין לקראת סיום הבוררות במחיר נמוך, לא העביר את כספי המכירה למשקיעים, באופן שהשאלה למי מכר את הבניינים "נשארה בגדר תעלומה". גולן טוען כי משחויב ע"י הבורר "מבלי שתהיה כל אסמכתא בכתב" לכספים שהועברו, משהבורר זקף לחובתו את אי ביצוע הפרצלציה הגם שפוטר ע"י כהן בטרם הגיע המועד לביצועה (סעיף 12 לבקשה), אף חייב אותו בתשלום פיצויים בגין עוגמת נפש "בסכומים בלתי מקובלים" (סעיף 15 לבקשה) - הרי לפנינו עילות ביטול גם לפי סעיפים 24(9) ו- 24(10).

הכלל הוא כי "...יש לפרש את העילה המנויה בסעיף 24(9) בצמצום ולייחד את השימוש בה לנסיבות חריגות בלבד" (רע"א 2561/15 בראון נ' גונשיורובסקי, פסקה 12, ניתן ב-26.10.2015). בדומה לכך, "עילת הביטול שבסעיף 24(10)... היא עילה עמומה, שקשה להתוות את גבולותיה. ניתן לומר כי היא מיועדת למצבים נדירים למדי, כמו למשל, אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש, התגלתה תרמית שהשפיעה על מתן פסק הבוררות... או שלא הייתה סמכות להיזקק לבוררות" (רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פסקה 15, ניתן ב-20.12.2004).