1.המבקשת, קבלנית ביצוע, עותרת למינוי בורר שיכריע בסכסוך כספי שבינה לבין משיבות 1-2, מזמינות העבודה, בגין דרישותיה לפיצוי המגיע לה לשיטתה עקב התארכות עבודות הבניה. במסגרת זו היא מבקשת מבית המשפט "להפעיל את עיקרון העיפרון הכחול" ולמנות בורר אחר, חלף המשיב 3- מר יעקב משקיף (להלן- משקיף), ששמו ננקב בהסכם כבורר מוסכם. לצד זאת, היא מבקשת שורה של סעדים אחרים "בהשלמה לסעד העיקרי ולשם הוצאתו לפועל או לחלופין", ואלו הם: ליתן צו הצהרתי כי חוות הדעת שניתנה ע"י משקיף בטלה ומבוטלת; לאפשר למבקשת לחקור את משקיף; לחילופין להורות על "מינוי מומחה אחר"; ואם יתבונן בית המשפט על משקיף כעל בורר – להתבונן על הבקשה ככזו שהוגשה לפי סעיף 24 לחוק הבוררות.
2.המבקשת נסמכת בבקשתה על מסמך הנושא את הכותרת "הצהרה והתחייבות על העדר תביעות" (להלן- מסמך העדר תביעות), המהווה לשיטתה הסכם בוררות הממנה את משקיף כבורר, וזאת לאור ההיגדים הבאים:
"לצורך מסמך זה 'הדרישה בגין לוחות הזמנים' משמעה דרישה לפיצוי על התארכות משך ביצוע
העבודות נשוא ההסכם ועל האצת העבודות נשוא ההסכם בהתאם. ידוע לנו כי המזמינות חולקות באופן מוחלט על מלוא הדרישה בגין לוחות הזמנים. בהתאם להסכמה ביננו לבין המזמינות, הדרישה בגין לוחות הזמנים תוכרע על ידי המהנדס יעקב משקיף (להלן 'משקיף') והחלטתו תהא סופית ומכרעת ולא תהיה לנו ו/או למזמינות כל אפשרות לערער על החלטתו. ככל שיקבע משקיף כי איננו זכאים לכל סכום בקשר עם הדרישה בגין לוחות הזמנים, אזי עם קבלת החלטתו בכתב לא תהיה לנו ו/או למי מטעמנו או בשמנו, עוד כל דרישה ו/או תביעה ו/או טענה, מכל מין וסוג שהוא,כלפי המזמינות ו/או כלפי מי מטעמן או בשמן, הקשורות ו/או כרוכות ו/או נובעות מהדרישה בגין לוחות הזמנים ואנו נחשב כמוותרים על כל תביעה, דרישה או טענה כאמור ונהא מנועים מלהעלותה. ככל שייקבע משקיף כי על המזמינות לשלם לנו סכום כלשהו בקשר עם הדרישה בגין לוחות הזמנים, אזי עם ביצוע התשלום ע"י המזמינות..."
3.המבקשת טוענת כי הגישה למשקיף "כתב תביעה", כי המשיבות לא הגישו לו כל מסמך וכי משקיף קיים מספר ישיבות בנוכחות שני הצדדים, אף מספר ישיבות בנוכחות צד אחד בלבד, ובסופו של דבר הוציא תחת ידיו "חוות דעת" מיום 21.10.14, הממוענת למשיבה, בה התייחס רק לחלק מנושאי "כתב התביעה", ותוצאתה מקפחת אותה באופן קשה, עת זקף לזכותה תוספת של 3.6 מליון ₪ בלבד. המבקשת נסמכת בעיקר על קלטת אשר מתמלולה עולה כי משקיף מאשר כי לא ראה עצמו כבורר, אלא כנציג המשיבות, ולו היה רואה עצמו כבורר, תפקיד שמלכתחילה היה מסרב לקבל על עצמו לו התבקש, היה מתנהל באופן שונה. נטען כי נפלו בהליכים פגמים משמעותיים המקימים עילות שונות להעברת משקיף מתפקיד כבורר, ולביטול פסק בוררות שניתן על ידו.
4.המשיבות שוללות מכל וכל קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים, וטוענות כי כל שהוסכם במסמך העדר התביעות הינו למנות את משקיף כ"פוסק מכריע שאינו בורר". המשיבות מדגישות כי משקיף שימש כמומחה מטעמן, בגלוי ובמוצהר, מאז תחילת הפרוייקט בשנת 2011, וכי הן שילמו לו כל העת את מלוא שכרו, בידיעתם של כל המעורבים, לרבות ידיעתה המלאה של המבקשת. נטען כי נוכח ניסיונו, יכולותיו המקצועיות, והיכרותו את פרטי הפרויקט, הכריע בעבר, בהסכמת המבקשת, במחלוקות שונות שבין הצדדים, משהמבקשת הכירה ביושרתו, ואף שכרה את שירותיו בפרויקט אחר. כך הכריע משקיף בדרישות הכספיות של המבקשת הנוגעות לחשבון הפרויקט עצמו, באופן שזיכה אותה בסך של 226,000,000 ₪ עבור עבודתה, רק כ- 10,000,000 ₪ בלבד פחות משדרשה. נטען כי הצדדים הסכימו שאף דרישת המבקשת לפיצוי בגין התארכות לוחות זמנים תוכרע ע"י משקיף, וכך נעשה. לטענתן, המבקשת הסתירה עובדות חשובות אלו מבית המשפט ואף הגישה לבית המשפט תמליל של שיחה, שנערך באופן מגמתי, בה האשימה בהפתעה את משקיף בכך שנהג שלא כדין בתפקידו כבורר. המשיבות מדגישות את הפרקטיקה המקובלת למנות בעל מקצוע מבין העוסקים בפרויקט עבור מי מהצדדים, הן בתחום הבניה והן בתחומים אחרים, כפוסק מכריע במחלוקות, ולא כבורר על פי חוק הבוררות.
המשיבות מתנגדות למינוי כלשהו חלף מר משקיף, משהצדדים הסכימו כי רק משקיף, הוא ולא אחר, יפסוק בדרישת המבקשת לפיצוי.
5.עיון בבקשת המבקשת מעלה כי זו לא גיבשה דעתה באשר לתפקיד שיעדו בעלי הדין למשקיף במסגרת מסמך העדר התביעות, אף לא באשר לסעד המבוקש על ידה, באופן שבנסותה לאחוז במקל משני קצותיו, היא נמצאת פוסחת על שני הסעיפים. ברישא לבקשה מופיעה גרסתה הראשונה של המבקשת עת היא מתייחסת למשקיף כאל בורר: "..ולמנות בורר מתאים במקום הבורר עליו הסכימו הצדדים...", וכן: "להורות על מינוי בורר חליף".
הגרסה השנייה מופיעה בסעיף א' לסעדים המתבקשים "בהשלמה לסעד העיקר", עת המבקשת עותרת "ליתן צו הצהרתי המורה כי חוות הדעת של המהנדס יעקב משקיף...בטלה ומבוטלת...", וכן "...לאפשר למבקשת לחקור את יעקב על חוות דעתו" (סעיף ג'); ו- "להורות על ביטול חוות הדעת במלואה..."(סעיף ד'). בסעיף 55 לבקשה נטען כי "המסמך שהגיש יעקב אינו אלא חוות דעת בלבד".
בסעיף 58 לבקשה עולה גרסה שלישית ולפיה התכוונו הצדדים למנות "מעין בורר": "כוונת הצדדים בתחילת הדרך הייתה להעביר את ההכרעה בטענות המבקשת בעניין הדרישה בגין לוחות הזמנים לידיו של יעקב כמעין בורר מוסכם".
הגרסה הרביעית לא אחרה לבוא והיא מופיעה בסעיף 69 לבקשה, שם נטען: "...ואף אין לראות בו כ'מעין בורר', אלא כי כיום יש לראות בפעולותיו כמומחה מטעם המשיבות ולכל הותר כמעין מגשר בין הצדדים...".
6.מכאן גם הכשל הלוגי שבסעדים הנתבעים ע"י המבקשת, העיקרי ו"המשלימים": אם המדובר בתנית בוררות, הרי לא ניתן להעביר את משקיף מתפקידו, משסיימו זה מכבר; אם חוות הדעת שערך משקיף הינה פסק בוררות, הרי לא ניתן לעתור כסעד עיקרי למינוי בורר חליף, אלא יש לעתור לבטלות פסק הבוררות לפי עילות הביטול שבחוק הבוררות; אם חוות הדעת איננה פסק בוררות, ממילא אי אפשר לבטלה מכוח עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות; ואם מסמך היעדר התביעות אינו הסכם בוררות בין הצדדים, הרי לא ניתן למנות בורר חליף .
7.כצעד ראשון, יש לבחון איפוא מה הוסכם בין הצדדים במסמך העדר התביעות, ומה התפקיד שיועד למשקיף, בין אם ידע שהוא כזה, ובין אם לאו.