העליון פסק פה אחד- תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות אינו חוקתי

השופטת ע' ארבל:

           הסוגיה המרכזית הניצבת בפנינו היא שאלת חוקתיותו של החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012 (להלן: התיקון) אשר נחקק כתיקון לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק או החוק למניעת הסתננות). התיקון מאפשר להחזיק במשמורת מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש על ידי שר הביטחון לתקופה של שלוש שנים.

1.        בפנינו שלושה תיקים ששמיעתם אוחדה. הראשון והמרכזי שבהם הוא עתירה חוקתית (בג"ץ 7146/12) התוקפת באופן ישיר את חוקתיותו של התיקון. לצידה נשמעו ערעור (עע"ם 1247/13) ובקשת רשות ערעור (בר"ם 1192/13) התוקפים יחדיו פסק דין שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, ואשר גם בהם עולה סוגיית חוקתיותו של התיקון. מוקד העניין שבפנינו הינו התיקון לחוק למניעת הסתננות שהוחל כבר ביישומו. על פרטיו של התיקון לחוק אעמוד כמובן בהרחבה בהמשך הדברים, עם זאת אומר כבר כעת כי מהותו של התיקון עניינו באפשרות להחזיק מסתננים, שהוצא נגדם צו גירוש על ידי שר הביטחון, במשמורת למשך שלוש שנים. מסתנן מוגדר בתיקון (סעיף 1 לחוק למניעת הסתננות) כמי שאינו תושב ונכנס לישראל שלא על דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). התיקון מפרט, עם זאת, מקרים בהם ישוחרר המסתנן מטעמים שונים עוד בטרם חלפה התקופה האמורה. כן קובע התיקון שורה של הסדרים הקשורים להוראות אלו, ובהם תנאי החזקה במשמורת, מינוי בית דין לביקורת משמורת של מסתננים וסמכויותיו של בית הדין, ביקורת שיפוטית ועוד. 

סקירת רקע

2.        הגירת בני אדם מסיבות שונות הינה תופעה עולמית המצויה בעשורים האחרונים במגמת עלייה מתמדת. מקומה של מדינת ישראל לא נפקד מהמפה העולמית בנושא ההגירה. מיליוני גברים ונשים "נודדים אל מחוץ לארצם בתורם אחר תעסוקה וביטחון אישי וכלכלי" (ראו בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 374, פסקה 23 לפסק דינו של השופט לוי וההפניות שם  (2006) (להלן: עניין קו לעובד הראשון)). משכך, מתמודדת מדינת ישראל בשנים האחרונות עם סוגיות ודילמות קשות הנוגעות למדיניות ההגירה של המדינה ולאופן טיפולה והתייחסותה להגירה חוקית ובלתי חוקית. הסוגיות השונות שעומדות להכרעה נבדלות זו מזו ומעוררות קשיים שונים ודילמות מגוונות. כך הועלו סוגיות מהותיות בנוגע לבקשות לאיחוד משפחות במדינת ישראל; לסוגיית העובדים הזרים; למבקשי מקלט ולמסתננים. מרבית הסוגיות מעוררות התנגשויות בין אינטרסים לאומיים וציבוריים לבין זכויותיהם של המהגרים השונים, בהן שאלות הנוגעות לזכויות האדם של המהגרים, כבודם וחירותם, ומאידך התעוררו שאלות של פגיעה באזרחים, השפעה על תעסוקתם של עובדים מקומיים ועוד. האיזון בין האינטרסים והערכים המונחים על כפות המאזניים אינו קל ומעורר שאלות קשות ביותר המונחות לפתחם של העוסקים במלאכה. כל פתרון משמעו פגיעה כלשהי באחד מהאינטרסים או הזכויות המתנגשות.

3.        עסקינן במקרה זה במי שהמדינה מכנה "מסתננים", ואף אנו נשתמש במונח זה בהתאם להגדרת החוק. המסתננים, אם כן, הם מי שנכנסו כאמור לישראל שלא כחוק ולא דרך תחנת גבול מוסדרת (ראו גם הגדרת מסתנן בסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות), ויש להבחינם מאלו שנכנסו כחוק לישראל דרך תחנת גבול, בין כתיירים בין כעובדים זרים, אך נשארו בה שלא כדין תוך הפרת תנאי האשרה שניתנה להם. מרביתם של המסתננים הגיעו דרך הגבול של מדינת ישראל עם מצרים, גבול שאורכו כ-220 ק"מ, ואשר עד לאחרונה היה פרוץ, אך כעת הוא חסום על ידי גדר שנבנתה לאחרונה לאורכו. לתופעת המסתננים, שהלכה והתרחבה במדינת ישראל, השלכות על פלחים שונים של חיי המדינה. קיימת השפעה משמעותית על ביטחון הפנים ושלום הציבור. נוצר שינוי עמוק במרקם החיים במרחב האורבני, כמו גם השלכות על הכלכלה והמשק.

4.        על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה נכנסו לישראל עד סוף שנת 2011 כ-54,500 מסתננים באופן מצטבר.  הנתונים המעודכנים ביותר, נכון ל-1.5.13, מדברים על 64,649 מסתננים שנכנסו לישראל באופן מצטבר, מתוכם 54,580 איש שוהים נכון למועד זה בישראל (ראו רשות האוכלוסין וההגירה - דו"ח שנתי, חוק חופש המידע, שנת 2012. ניתן למצוא ב: http://www.piba.gov.il/PublicationAndTender /Pages/FreedomOfInformation.aspx; נתוני זרים בישראל, רשות האוכלוסין וההגירה - האגף לתכנון מדיניות, מאי 2013. ניתן למצוא ב: http://www.piba.gov.il/publicationandtender/foreignworkersstat/pages/default.aspx).

5.        בפילוח הנתונים לפי שנים ניתן ללמוד על מגמה משתנה בנוגע לתופעת ההסתננות בישראל. בשנת 2009 נכנסו לישראל 5,285 מסתננים. בשנת 2010 נכנסו לישראל 14,709 מסתננים דרך הגבול עם מצרים. בשנת 2011 נכנסו 17,258 מסתננים, כ-1,400 איש מדי חודש בממוצע. שנת 2012 הינה שנה של מפנה, שכן המגמה מתהפכת. בשנה זו נכנסו לישראל 10,412 מסתננים, כ- 870 איש בממוצע לחודש. בשנת 2013 ניכרת צניחה במספר המסתננים החודשי. בחודש ינואר הסתננו 10 איש שאותרו בגבול, בחודש פברואר 5 אנשים, בחודש מרץ 3 אנשים ובחודש אפריל הסתננו 10 אנשים בלבד שאותרו בגבול. המשמעות והסיבות לשינוי מגמה משמעותי זה שנויות במחלוקת בין הצדדים, ואתייחס לכך בהמשך הדברים.   

6.        עוד על פי הנתונים, רובם המכריע של המסתננים מקורם באריתריאה ובסודן. על פי הנתונים המעודכנים של רשות האוכלוסין 66% מהמסתננים השוהים כיום בישראל מגיעים מאריתריאה, 25% מתוכם מגיעים מסודן, והיתר הגיעו לישראל ממדינות שונות. המשמעות של נתון זה היא רבה. אריתריאה וסודן הן שתי מדינות המצויות במזרח אפריקה אשר חוו בשנים האחרונות משברים קשים, מלחמות וסכסוכים פנימיים מרים.

           כרקע לדברים חשוב להביא מעט אינפורמציה הנוגעת לשתי מדינות אלו. אריתריאה היא מדינה שהוכרה כעצמאית בשנת 1993 לאחר שלושים שנות מאבק עם אתיופיה. מאז הוכרה כעצמאית לא נערכו בחירות דמוקרטיות באריתריאה ונשיא המדינה, המכהן גם כראש הממשלה וכמפקד העליון של הצבא, עודנו בתפקידו החל משנה זו. האסיפה הלאומית של אריתריאה מורכבת ממפלגה אחת בלבד (PDFJ). באריתריאה, על פי דו"חות של האו"ם, קיימת הפרה עקבית ונרחבת של זכויות אדם על ידי הממשל. הפרות אלו כוללות הוצאות להורג ללא משפט; מדיניות של ירי על מנת להרוג המכוונת למי שמנסה לצאת מגבולות המדינה; היעלמויות של אזרחים ומעצרים שלא נמסרים למשפחות; מאסרים ומעצרים שרירותיים; שימוש נרחב בעינויים פיזיים ופסיכולוגיים במהלך חקירות של המשטרה, הצבא וכוחות הביטחון; תנאי מאסר לא אנושיים; שירות חובה צבאי לתקופה ארוכה ובלתי מוגבלת שבמהלכו נעשה שימוש בעונשים אכזריים המובילים אף להתאבדויות; אי כיבוד זכויות אזרח כגון חופש הביטוי, האסיפה, ההתאגדות, חופש הדת והתנועה; אפליית נשים ואלימות מינית; הפרת זכויות ילדים, כולל גיוסם של ילדים; ועוד (ראו דו"ח שהוכן עבור מועצת זכויות האדם של האו"ם מחודש מאי 2013 - Sheila B. Keetharuth "Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights in Eritrea" ניתן למצוא ב: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/140/99/PDF/G1314099. pdf?OpenElement).

           סודן היא מדינה מוכת בצורת ורעב שבמשך שנים רבות סבלה מהפיכות צבאיות וממלחמת אזרחים קשה וממושכת. בעקבות המלחמה נאלצו מיליוני אנשים לעזוב את בתיהם, סבלו מרעב ומתת-תזונה, ומשירותי חינוך ובריאות לקויים ביותר. מלבד מלחמת האזרחים בין הצפון לדרום פרץ בשנת 2003 מרד נוסף בחבל דארפור שבמערב המדינה. על מנת לדכא את המרד חימשה הממשלה מיליציות אשר נלחמו במורדים. מאבק זה, שהפך למאבק אתני, אופיין באונס ובטבח המוני ויש הרואים בו רצח עם. בשנת 2011 הכריזה דרום סודן על עצמאותה מהרפובליקה של סודן. באמצע שנת 2011 עוד דווח על הפצצות שאינן מבחינות בין אזרחים ללוחמים; על התקפות נגד אזרחים מטעם כל הצדדים לסכסוך, כולל על ידי הצבא הסודני; ועל העדר הגנה ממשלתית על האזרחים. ישנם דיווחים נרחבים על אלימות פיזית ומינית כלפי נשים, אם כי דווח גם על שיפור מסוים בטיפול הממשלתי והמשטרתי בסוגיה. גיוס וחימוש ילדים אף הם תופעה נפוצה בסודן, אשר יש מאמץ כיום למגרה. הפרת זכויות האדם בסודן כוללת אף מאסרים ומעצרים שרירותיים, עינוי עצירים והחזקתם בתנאים גרועים (ראו דו"ח שהוכן עבור מועצת זכויות האדם של האו"ם בשנת 2011 - "Report of the independent expert on the situation of human rights in the Sudan on the status of implementation of the recommendations complied by the Group of Experts to the Government of the Sudan for the implementation of Human Rights Council resolution 4/8, pursuant to Council resolutions 6/34, 6/35, 7/16, 11/10 and 15/27" ניתן למצוא ב: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/155/34/PDF/G1115534.pdf?OpenElement).

7.        מדינת ישראל חתומה על האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, כ"א 65 (להלן: אמנת הפליטים), אשררה אותה ואף הצטרפה אל הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967 הנלווה לאמנה. האמנה מגדירה פליט כמי שנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בשל-

"...פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור" (סעיף 1(2) לאמנה).

           האמנה מגנה על מי שמוכר כפליט ואוסרת על המדינה אליה הגיע לגרשו אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת (סימן ל"ג לאמנת הפליטים). כן מעניקה האמנה לפליטים שהוכרו זכויות נרחבות במגוון תחומים. יצוין כי על פי הדין הבינלאומי, ככלל פליטים ומבקשי מקלט שמצאו מקלט במדינה מסוימת לא יעברו ממנה למדינה אחרת (ראו בג"ץ 7302/07 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' שר הביטחון, פסקה 4 (7.7.11) (להלן: עניין מוקד סיוע)). עם זאת יש לציין כי האמנה לא נקלטה כחוק בדין הפנימי הישראלי, והיא מהווה אך התחייבות של מדינת ישראל במישור הבינלאומי ההסכמי. המשמעות היא כי חלה עליה החזקה הפרשנית הפסיקתית המכונה חזקת ההתאמה, לפיה קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין נורמות של המשפט הבינלאומי המחייבות את מדינת ישראל. דהיינו, יש לפרש את החוק הישראלי ככל הניתן באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי (ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, פסקה 27 (15.12.11) (להלן: עניין סעידי)).

           הליך הבחינה להכרה באדם כפליט, המכונה RSD (Refugee Status Determination) נערך בעבר בישראל על ידי נציבות האו"ם לענייני פליטים (UNHCR). בשנת 2008 החל תהליך הדרגתי של העברת הטיפול בבקשות המקלט לידי משרד הפנים (לפירוט על תהליכים אלו ראו עע"ם 8675/11 טדסה נ' יחידת הטיפול במבקשי מקלט, פסקאות 9-11 (14.5.12) (להלן: עניין טדסה)). הליכים אלו נתונים לביקורת שיפוטית של בתי המשפט המנהליים ובמסגרת זו קבעו בתי המשפט הנחיות שונות באשר להליך. בית משפט זה הדגיש את הזכויות העומדות על הכף בעת בחינת בקשת הכרה כפליט, ובהן הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף והזכות לחירות. היותן של זכויות אלו הבסיסיות והגרעיניות ביותר הניתנות לאדם, מחייבת הקפדה על הליך תקין וזהיר (עניין טדסה, פסקה 12).

8.        מעבר להגנה הרחבה הניתנת למי שמוכר כפליט, מוכרת בדין הבינלאומי הגנה נוספת משלימה מפני הרחקה לארץ המוצא מכוח העיקרון הכללי של "אי החזרה" (Non-Refoulement), שמשמעותו כי מדינת ישראל לא תרחיק אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו (ראו עע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים, פסקה 19 (17.7.12) (להלן: עניין אספו); סעיף 33 לאמנת הפליטים). עיקרון זה נובע אף מהדין הישראלי הפנימי המכיר בערך האדם ובקדושת חייו (ראו סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; בג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843, 848 (1995) (להלן: עניין אל טאיי)). לפיכך, גם מי שלא מוכר באופן פרטני כפליט בהתאם לאמנה יתכן ולא יתאפשר להחזירו למדינת מוצאו בשל עיקרון "אי ההחזרה". באשר לגירוש למדינה שלישית יש לציין כי נפסק שלא ניתן לגרש אדם למדינה שלישית כאשר קיים חשש כי ארץ היעד תגרש אותו למדינת המוצא שלו, שם כאמור נשקפת לו סכנה (עניין אל טאיי, בעמ' 849), אך נטל ההוכחה בעניין נקבע כמוטל על הנתין הזר (עע"ם 7079/12 מדינת ישראל נ' גרמאיי (10.12.12)).

9.        נכון להיום נוקטת מדינת ישראל במדיניות "אי-הרחקה זמנית" של אריתראים לארץ מוצאם וזאת בהתאם לעיקרון אי-ההחזרה, ועל רקע הכרה באריתריאה כמדינת משבר. הגנת אי-ההרחקה ניתנה, טרם התיקון לחוק למניעת הסתננות, על בסיס השתייכות קבוצתית בלי שנבדקה זכאות פרטנית למקלט לפי אמנת הפליטים. יש להדגיש ולהבחין כי אין מדובר בהגנה קולקטיבית שמשמעותה כי כל אחד מחברי הקבוצה נהנה ממעמד פליט בהיעדר ראיות לסתור, שכן לשם כך נדרשת קביעה פוזיטיבית של המדינה, קביעה שלא נעשתה על ידי מדינת ישראל (עניין אספו, פסקאות 17, 22). לרוב, הנהנים מהגנה זמנית אינם זוכים לזכויות מלאות הניתנות למי שהוכר כפליט. מטרתה של ההגנה, כשמה כן היא, זמנית, ואין מטרתה לאפשר השתקעות במדינה הקולטת. עם זאת, נראה כי ישנו קושי להחזיק במדיניות של הגנה זמנית לאורך זמן, ונדרש לאחר חלוף הזמן לבחון באופן פרטני את הזכאות של חברי הקבוצה למעמד פליט (ראו סקירתו של השופט פוגלמן בעניין אספו). משמעותה של המדיניות של ישראל כלפי אזרחי אריתריאה מעולם לא הובהרה כל צרכה על ידי המדינה. כך, מלבד עיקרון אי-ההחזרה הנובע מהגנה זו, לא נחקק כל הסדר מפורט באשר למשמעותו של הסדר זה ולזכויות הניתנות מכוחו, ועל כך כבר העירה השופטת חיות בקובעה שמדובר במצב "בלתי רצוי בעליל. הערפל הנורמטיבי יוצר אי-וודאות מכבידה ביותר מבחינת האנשים עצמם... בתי המשפט נאלצים אף הם להתמודד בשל כך חדשות לבקרים עם שאלות ומצבים שונים ומגוונים שמייצרת, מטבע הדברים, מציאות החיים והנוגעים לזכויותיהם של אנשים אלה" (ראו הערתה של השופטת חיות בעניין אספו). מכל מקום, לענייננו חשובה העובדה כי לאחר הגעתם של נתינים אריתראים לישראל לא ניתן לעת הזו להרחיקם חזרה לארץ מוצאם, מצב המחייב את מדינת ישראל להתמודד עם הישארותם בגבולותיה בשלב זה.

10.      נתיני סודן- המצב לגביהם שונה, אך השלכותיו דומות במובן מסוים. בעבר הוכרו אף נתיני סודן שהגיעו לישראל כזכאים ל"הגנה זמנית" ולפיכך עוכבה הרחקתם מישראל והם קיבלו רישיונות ישיבה בישראל. נכון להיום אין מדינת ישראל מחילה כל הגנה על נתיני צפון ודרום סודן, ומבחינתה לכאורה ניתן להשיב את נתיני ארצות אלו למדינת מוצאם. מדובר במדיניותה המוצהרת של ישראל, ואיני נוקטת כל עמדה באשר למדיניות זו, שכן אין אנו נדרשים לכך במסגרתה של עתירה זו. באשר לרפובליקה של סודן (צפון סודן) לא מתאפשרת החזרה של אזרחיה בשל קשיים מעשיים הנובעים מהעדר קשרים דיפלומטים של ישראל עם מדינה זו. באשר לדרום סודן, אשר הוכרה כמדינה עצמאית בשנת 2011, כוננה מדינת ישראל יחסים דיפלומטים עימה, והיא החלה להחזיר מסתננים לשטחה. בהחלטה מיום 31.1.12 הודיע שר הפנים לנתיני דרום סודן השוהים בישראל כי עליהם לשוב למולדתם. מדיניות זו אושרה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים בעיקר לאור מוכנותו של שר הפנים לקיים בחינה אינדיבידואלית לגבי כל נתין דרום סודן שיגיש בקשת מקלט (עת"ם (י-ם) 53765-03-12 א.ס.ף - ארגון סיוע לפליטים ולמבקשי מקלט בישראל נ' שר הפנים (7.6.12) (להלן: עניין א.ס.ף)).             

11.      בהתעלם מהמספרים הנמוכים של כניסת מסתננים לישראל בשנת 2013, ברי כי מדינת ישראל ניצבה וניצבת בפני תופעה משמעותית של עשרות אלפי מסתננים החודרים לשטחה שלא כדין, ואשר, כפי שהובהר, אין באפשרותה בשלב זה לגרשם משטחה באופן מעשי או נורמטיבי. אין חולק כי לתופעת ההסתננות השלכות משמעותיות, לעיתים קשות, על החברה בישראל, אם כי פרשנותן ודרכי ההתמודדות איתן ניצבות בלב המחלוקת בין הצדדים.