העליון- למרות מצבו הקשה לא ישוב תושב רצועת עזה לביתו בשל שיקולים בטחוניים

השופט א' רובינשטיין:

א.       עניינה של העתירה בצוים שהוציאו אלוף פיקוד העורף (המשיב 2) ושר הפנים (המשיב 5) המונעים מהעותר 1 (להלן העותר), תושב רצועת עזה הנמצא בשטחי ישראל, לשוב לביתו ברצועת עזה.

רקע

ב.       העותר הוא תושב רצועת עזה אשר נכנס לישראל מעת לעת, ומשנכנס לאחרונה נמסר לו על ידי גורמי הביטחון כי נאסר עליו לשוב לרצועת עזה מטעמים הנוגעים לבטחונו האישי ולבטחון המדינה. לעותר, אשר שוהה בישראל מאז, ולמשפחתו הוצעה על-ידי המדינה תכנית שיקום בישראל או מדינה זרה.

ג.       העותר דחה הצעות אלה, והוא עומד על דעתו לשוב לרצועה. אין חולק, כי מצבו הבריאותי של העותר מאז הגיעו לישראל אינו פשוט, ולשיטתו יש לאפשר לו לשוב לרצועה. נטען, כי כל עוד לא ישוב העותר לרצועה, ימשיך מצבה של משפחתו להיות קשה.

ד.       נוכח עמדת העותר נקטו המשיבים (נכון להיום) שני מנגנונים משפטיים כדי למנוע את חזרתו לרצועה: (1) בראשונה הוצא "צו צמצום והשגחה" לפי תקנות 110-108 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן תקנות ההגנה וכן צו הצמצום), עליו חתם אלוף פיקוד העורף, האוסר (לפי הוראות הצו העדכני) על העותר להימצא דרומית לקו היישובים בני דרום - יד בנימין, והמורה לו להתייצב פעמיים בשבוע בתחנת משטרה באזור תל אביב; (2) לימים הוצא גם "צו איסור יציאה מן הארץ מטעמי ביטחון" לפי תקנה 6 לתקנות שעת חרום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ט - 1948 (להלן תקנות היציאה לחו"ל וכן צו איסור היציאה) עליו חתם שר הפנים. צו זה אמנם נחתם (ביום 12.1.2011) לאחר שהעתירה הוגשה (ביום 19.12.10) ואף לאחר שהתקיים דיון ראשון אשר בסופו הוצא צו על תנאי (ביום 29.12.10); ואולם, דיון שני בעתירה התקיים (ביום 24.1.2011) לאחר הוצאת הצו, ובעקבותיו הוגשו עתירה וכתב תשובה מתוקנים (ביום 30.1.2011 וביום 7.2.2011 בהתאמה) - ולעת הזאת סברנו כי יש להכריע בטענות כלפי שני הצוים כמכלול אחד. עוד נציין, כי מאחר שמטרת שני הצווים, כנאמר בהם, היא שמירה על בטחון המדינה (במובחן מהגנה על חיי העותר מהסכנה הצפויה לו אם ישוב לרצועה), ניתן גם לומר באופן גלוי, שלשיטת המשיבים חזרת העותר לתחומי הרצועה תסכן סכנה של ממש לא רק אותו - אלא גם את בטחון המדינה.

ה.       אין חולק, כי לעותר ניתנה הזדמנות ראויה להעלות את השגותיו לגבי צו הצמצום (כאמור, צו איסור היציאה מהארץ הוצא לאחר הגשת העתירה ודיון ראשון בפנינו, והעותר העדיף להעלות את טענותיו לגביו בפנינו). בין הצדדים התנהל שיג ושיח ממושך לגבי צו הצמצום, אשר הוארך מעת לעת תוך צמצום ההגבלות הכלולות בו. עניינו של העותר אף נבחן על ידי הגורמים המשפטיים הבכירים ביותר, ובראשם היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה. גורמי הביטחון היו מוכנים, והם עדיין מוכנים, לנסות להתאים לעותר ולמשפחתו תכנית שיקום בישראל או בחו"ל. אף אנחנו (בדיון ביום 27.2.2011) הצענו לצדדים מנגנון "גישור" בפני אישיות בעלת רקע ביטחוני מתאים מן העבר אשר כבר אינה קשורה למערכת הביטחון, ואולם העותר לא נעתר להצעתנו. משעומד העותר על רצונו לשוב לרצועה, אין לנו אלא להידרש לטענותיו המשפטיות, ולכך נפנה עתה.

תמצית טענות העותרים

ו.       את טענות העותר יש לחלק, בחלוקה סכמטית, לשתי קבוצות: (1) טענות משפטיות כלפי התאמת כל אחד מהמנגנונים המשפטיים שננקטו לעניינו של העותר; (2) טענות לגבי סבירות החלטה למנוע את חזרתו לביתו ברצועת עזה. בכל הנוגע לצו הצמצום נטען, כי מטרת תקנות ההגנה היא "לפקח על תנועתו של אדם בתוך גבולות מדינת ישראל בעתות חרום ומסיבות מסוימות" (סעיף 44 לעתירה המתוקנת; ההדגשה במקור), ולא ניתן לעשות בהן שימוש כדי לאסור על העותר לצאת מישראל. העותרים מסכימים, כי סמכות המפקד הצבאי משתרעת גם על העותר (שאינו אזרח או תושב ישראלי): "העותר טען, ועדיין טוען, כי המשיבים עשו שימוש חורג בתקנות לא מבחינת מיהות האדם, מאחר וברור וידוע כי התיבה 'אדם' מתייחסת לכל אדם באשר הוא מצוי בתוך שטחה הטריטוריאלי של מדינת ישראל" (סעיף 47) - וטענותיהם מכוונות כלפי השימוש בתקנות "שלא לתכלית המנויה [בהן]" (סעיף 48). בהקשר זה דוחים העותרים את טענת המשיבים לפיה "בכלל מאתיים מנה"; קרי, בכלל סמכותו של המפקד הצבאי לעצור אדם במעצר מינהלי כלולה סמכות שפגיעתה קלה יותר, לאסור עליו לצאת מן הארץ.

ז.       בכל הנוגע לצו איסור היציאה מהארץ נטען, כי תקנה 6 לתקנות היציאה לחו"ל אמנם מסמיכה את שר הפנים: "לאסור את יציאתו של אדם מישראל, אם קיים יסוד לחשש שיציאתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה"; ואולם, הוזכר כי לפי תקנה 12:

"תקנות אלה, למעט תקנה 1, לא יחולו על מי שנמצא בישראל מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור, כמשמעותן בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952".

העותרים מודעים לכך, שהעותר לא נכנס לישראל "מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור"; שכן לפי צו הכניסה לישראל (פטור תושבי רצועת עזה) (הוראת שעה), תשס"ה - 2005:

"תושב רצועת עזה הנכנס לישראל משטח רצועת עזה מכוח היתר, לרבות היתר כללי, שנתן מנהל מינהל האוכלוסין או מי ששר הפנים הסמיך לכך, פטור מהוראות סעיף 7 לחוק ומהוראות החוק בדבר אשרה ורישיון לישיבת מעבר או ביקור..." (ההדגשה הוספה - א"ר; הצו הוארך לאחרונה ביום 30.12.10 עד ליום 31.12.12).

ואולם הם טוענים, כי במהות, ומבחינה תכליתית, יש להשוות את מעמדו של תושב הרצועה הנכנס לישראל מכוח היתר מת"ק (כדרך שנכנס העותר, ונציין כאן כי היתר זה הוכתר "היתר כניסה לישראל כולל לינה"), למעמדו של תייר רגיל עליו חלה תקנה 12. בין היתר נטען, כי הפטור לפי צו הכניסה נועד להיטיב עם תושבי הרצועה ולא לגרוע מזכויותיהם; כי הפטור הקבוע בצו הכניסה הוא פורמלי בלבד; כי בפרקטיקה הנוהגת "אין כל הבדל בין היתר מת"ק לבין רשיון ביקור" (סעיף 99); ולבסוף, כי במהות ובתכלית באה תקנה 12 לקבוע הבחנה "בין מניעת ישראלי מלצאת לחו"ל לבין מניעת מי שאינו ישראלי לחזור לביתו" (סעיף 86), וממילא יש להחילה גם בעניינו של העותר אשר אף הוא, מכל בחינה מהותית, אינו ישראלי ומבקש לשוב לביתו.

ח.       במישור הכללי נטען, כי המשיבים עשו שימוש שרירותי בסמכויותיהם. בין היתר מתייחסים העותרים לעילות שונות שהוצגו להגבלות שהוטלו על העותר (בין היתר: מתחילה התייחסו גורמי הביטחון לביטחון העותר; בצו התיחום הראשון נרשם "הגנה על ביטחונו של הציבור, שלומו והסדר הציבורי"; בצו מאוחר יותר נרשם "הגנה על מדינת ישראל"); וכן להגבלות שונות שהוטלו על העותר (בין היתר, עם חלוף הזמן צומצם התחום בו נאסר על העותר לשהות). נטען, כי המשיבים הפרו את חובת ההנמקה, ואת חובת השימוע וזכות הטיעון - במיוחד כיון שלא פירטו בפני העותר את הטעמים להגבלות שהוטלו עליו ומנעו ממנו אפשרות טיעון ממשית (תוך הפניה לרע"ב 1621/06 שבלי נ' שרות בתי הסוהר (לא פורסם)).

ט.       עוד נטען, כי אף שדבר הוצאתו של צו הצמצום נמסר לעותר טלפונית, הפרו המשיבים את חובת הפרסום (לפי תקנה 4(5) לתקנות ההגנה). ובעיקר, נטען לפגיעה בלתי מידתית בזכויות העותר - הן לפי הדין הבינלאומי (בין היתר: אמנת ג'נבה הרביעית, ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות אדם - 1948, והאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות - 1966) והן לפי הדין הישראלי; שכן למעשה נגזרה על העותר גלות מביתו וממשפחתו, תוך פגיעה בחופש התנועה, בזכות לאוטונומיה וכבוד, בזכות לחיי משפחה, לחופש העיסוק ולקניין. כל זאת, כך נטען, ללא ביסוס וללא הצדקה - שכן לא הוסבר כיצד חזרת העותר לרצועת עזה תממש אותן סכנות שהמשיבים טוענים להן. בשולי הדברים נטען, כי לפי סעיף 3ב לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג - 2003 אין ניתן להאריך את היתר השהייה של העותר מעבר לחצי שנה (תקופה שכבר חלפה).

תשובת המשיבים והשתלשלות העתירה

י.       המשיבים הציגו את תשובותיהם לטענות במספר שלבים; ואולם יצוין כבר כאן, כי נוכח הסוגיה האנושית המורכבת נקבע (כבר בהחלטת השופט גרוניס מיום הגשת העתירה; 19.12.10) לוח זמנים תכוף לשמיעת העתירה. תגובה מקדמית הוגשה ביום 28.12.10, ובמסגרתה הוצגה עמדת המשיבים בעיקר לגבי המצב המשפטי. פירוט רחב יותר לגבי התשתית העובדתית, ובפרט לגבי הסכנה הנשקפת הן לבטחון המדינה והן לבטחון העותר אם יחזור העותר לתחומי רצועת עזה, הוצג בפני ההרכב הראשון שדן בתיק (השופטים רובינשטיין, חיות ועמית) במעמד צד אחד במהלך הדיון הראשון בעתירה (ביום 29.12.10; השופט פוגלמן, שישב ביתר הדיונים, נחשף אליו בהמשך). אומר כבר כאן, כי התרשמותנו מהחומר שהוצג בפנינו היא, שחזרת העותר לרצועת עזה אכן תסכן סיכון של ממש בודאות גבוהה מאוד הן את בטחונו האישי והן את בטחון המדינה. לאחר שמיעת אנשי הביטחון במעמד צד אחד אף אמרנו מפורשות לעותרים: "אנחנו מאמינים שגם חייו תלויים מנגד וגם בטחון המדינה". דומה עוד, כי השוואת הטענות שהועלו בעתירה לתמונה העובדתית שהצטיירה במעמד צד אחד מלמדת, כי לפנינו אחד מאותם מקרים (שאינם נדירים בנושאי ביטחון) בהם לעותר עצמו ידועה התמונה היטב מאשר היא ידועה לבאי כוחו, ודי לחכימא.

י"א.    ואף על פי כן, כיון שמדובר בסוגיה אנושית לא פשוטה בעליל; ומאחר שמשמעות קבלת עמדת המשיבים היא המשך הרחקתו של העותר לעת הזאת ממשפחתו וממרכז חייו, וכבני אנוש הדבר נוגע ללבנו - הוצא בתום הדיון צו על תנאי. כתב תשובה לצו הוגש ביום 28.12.10, ודיון שני בעתירה התקיים (בפני ההרכב הנוכחי) ביום 24.1.2011. בדיון שוב נבחנו אפשרויות השיקום השונות מזה, והאפשרות לעצור את העותר במעצר מינהלי ככל משפטו וחוקתו מזה. זאת, באופן פרדוקסלי, נוכח טענת באות כוח העותרים, כי המנגנון היחיד הקיים לצורך הרחקת העותר מרצועת עזה הוא מעצר מינהלי. לעניין אחרון זה נטעים, כי אמרנו בכל הדיונים, ונשוב ונאמר, שאין אנו מעלים על הדעת דחיקת הרשויות לעבר מעצר מינהלי, ואנו נדרשים לאיזונים אחרים בין בטחון המדינה לבין ענייניו של העותר (אף אם הוא "מוחל על בטחונו", דבר שאינו נראה הגיוני כלל, אלא שאיננו פטרונים על העותר). כאמור, ביום 30.1.2011 הוגשה עתירה מתוקנת (המתייחסת גם לצו איסור היציאה מהארץ שהוצא בינתיים), ודיון שלישי בעתירה התקיים ביום 27.2.2011. בדיון זה הועלתה הצעת ה"גישור" הנזכרת, ונכחו בו גם גורמי הביטחון העוסקים בשיקום - אשר הבהירו כי המאמצים למצוא פתרון שיקומי לעותר ולמשפחתו (לרבות בחו"ל) הוקפאו נוכח עמדת העותרים, אך כי נכונות זאת בעינה עומדת במובהק.