העליון: ירי כדורי גומי ששימש ככלי מידתי לפיזור הפגנה- לא יגבש רשלנות

השופט א' רובינשטיין:

א.        בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים זילברטל דרורי ובן עמי) מיום 13.6.06 בתיק ע"א 9018/06, בו נדחה ערעור המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום (סגן הנשיא צור) מיום 6.12.05 בתיק א' 5809/04. ייאמר כבר כאן, סבורני לאחר העיון כי בנסיבות אין מקום לתן רשות לערעור נוסף - ומסיבה זו יובאו טענות הצדדים בקיצור המתבקש.

רקע והליכים קודמים

ב.        ביום 16.3.03 הגיש המבקש (יליד 1971) תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים (א' 5125/03), בה טען, כי ביום 29.9.00, בעודו מתפלל במסגד אלאקצא בהר הבית, נפגע בעינו מכדור גומי שירו כוחות הביטחון ונגרמה לו נכות. בהמשך הועברה התביעה לבית משפט השלום (א' 5809/04), וביום 6.12.05 ניתן פסק דין הדוחה את התביעה.

ג.        אלה עיקרי פסק הדין: כרקע כללי, בהתבסס על עדותו של תנ"צ (כדרגתו בעת העדות) ש' קורן (אז קצין אג"ם של מחוז ירושלים), נקבע כי באותו יום (ערב פרוץ "האינתיפאדה השניה") התחוללה בהר הבית התפרעות מתוכננת (לאחר שיום קודם ערך ח"כ אריאל שרון סיור בהר). במהלך ההתפרעות יידו המשתתפים בה אבנים וברזלים שסיכנו את חייהם של השוטרים בהר, ושל אזרחים בסביבתו. כוח משטרה שהוצב בצדו הפנימי של שער המוגרבים, ואשר מגנים שהיו בידו נשברו תחת מטר האבנים, נקלע לסכנת חיים - ואז ניתן אישור מפקד המחוז (שבהמשך נפגע בראשו והוחלף) לירי כדורי גומי. מאוחר יותר, משכשלו המאמצים לפזר את ההתפרעות על ידי כריזה, הוחלט לפרוץ להר - ובשלב זה פוזרה ההתפרעות באמצעות אלות ורימוני הלם. ירי כדורי גומי אושר רק לצורך הגנה עצמית (כך לפי סעיף 12 לתצהירו של תנ"צ קורן). על רקע זה בחן בית משפט השלום גירסת המבקש.

ד.        ראשית נקבע, כי גירסאות המבקש ביחס למיקומו בזמן הפגיעה, וביחס למועד הפגיעה (האם לפני תחילת ההתפרעות או אחריה) היו "שונות ובלתי אחידות" (עמ' 67) - באופן שיוצר "מצב של חוסר אמינות בגירסת התובע, לפיה היה מתפלל תמים" (עמ' 68). עוד נקבע, שירי כדורי הגומי לא קדם לתחילת ההתפרעות; ושמיקומו של המבקש בזמן שנפגע, והשלב בו נפגע, מטים את "כפות המאזנים ואת מאזן ההסתברויות לטובת הגירסה... שהוא היה ממשתתפי המהומות ולא מתפלל תמים" (עמ' 70). ולבסוף, נקבע כי לא הוכחה רשלנות מצד המשטרה, שכן "האירועים שהיו בהר הבית... היו אירועים של סכנת חיים שהצדיקו שימוש באש חיה ולא רק בכדורי גומי" (עמ' 71). הוטעם:

"בדיקת השתלשלות העניינים במקרה שלפנינו מצביעה על כך שהתנהגות המשטרה באירועים נשוא התביעה היתה התנהגות סבירה ביותר בנסיבות העניין. היה מדובר בסכנת חיים מיידית לשוטרים שהיו במקום. היה המון סוער של כ-20,000 איש מול מספר לא גדול של שוטרים. ההמון היה המון זועם עקב הביקור שקדם לאירועים.היתה סכנה של התפתחות האירוע באופן שיפגע הן בשוטרים והן באזרחים. למרות המצב הנ"ל כוחות הביטחון לא מיהרו להשתמש בכדורי גומי, אלא רק כשראו שכלו כל הקיצין, ולאחר שמגיני השוטרים נשברו ומפקד מחוז ירושלים נפצע מיידוי האבנים והחפצים שהשליכו עליהם המפגינים הרבים. גם אז לא נעשה שימוש מיידי בכדורי גומי אלא לאחר שנשללה האפשרות להשתמש באמצעים אחרים מבחינת יעילותם ולאחר שהיתה כריזה בערבית להתפזר מהמקום. גם כשהיה ירי, היתה הקפדה על טווח ירי של כ-50 מ'. מעצם העובדה שלא דווח על הרוגים או נפגעים (אם כי בהמשך היום דווח על הרוגים ופצועים - א"ר) ניתן להסיק שהיה איפוק והיתה זהירות בשימוש באמצעי כדורי הגומי" (עמ' 74).

ה.        ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה (ביום 13.6.06), בעיקר בקביעה כי "מסקנת בית המשפט, לפיה המשטרה פעלה בסבירות, מבוססת על חומר הראיות, ואף עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה במקרים דומים" (עמ' 6). הוטעם עוד:

"גם אם המערער עצמו לא היה מבין המשתתפים במהומות (ובית משפט השלום דחה את טענתו שלא השתתף בהן), כי אז עולה מחומר הראיות שהשימוש בכדורי הגומי לא היה בלתי סביר בהתחשב בעוצמת ההתפרעות והסיכון שנשקף לחיי אדם" (עמ' 5).

כן הוזכר, כי יתכן "שאף היה מקום לדחות את התביעה אך ורק על יסוד הקביעה שלא עלה בידי המערער להציג גירסה עובדתית מהימנה" (עמ' 6).

טענות הצדדים

ו.        כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו, בה נטען בעיקר כלפי השימוש בכדורי גומי כאמצעי לפיזור הפגנות. נאמר, כי מדובר באמצעי שיש לעשות בו שימוש אך ורק במקרים של סכנת חיים, ונטען כי בנסיבות השימוש שנעשה לא היה סביר, חרג מההוראות המתאימות ומהכללים שנקבעו בפסיקה (בין היתר תוך הפניה לע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498), וכן מקביעות ועדת אור (דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 מחודש ספטמבר 2003 בראשות השופט, כתארו אז, אור) בעניין השימוש בכדורי גומי.

ז.        עוד נטען להפליה בשימוש בכדורי גומי לעומת הפגנות אלימות של מתפרעים יהודים, ולהפליית המבקש לעומת נפגעים אחרים שזכו לפיצויים (א' (מחוזי ירושלים) 3288/01 ג'ודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); א' 5801/02 ג'ויחאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במישור הראייתי נטען, כי המשיבה לא המציאה את יומני המבצעים ותיעוד נוסף שחזקה שישנם בידיה, ובחרה שלא להעיד שוטרים שהיו בקו הראשון - מחדלים שיש לזקוף לחובת גירסתה העובדתית. עוד נטען, כי בניגוד להחלטת בית המשפט לא הוגש עותק מהוראות הפתיחה באש. מסיבות אלה, ובהתחשב בעדויות התביעה - נטען, כי שגו הערכאות הקודמות בקבלת עמדת המשיבה ביחס להשתלשלות האירועים וסבירות הירי. כן נטען להיפוך נטלים לפי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.

ח.        בתגובת המשיבה (מיום 7.1.07) נטען, בין היתר, כי הבקשה מכוונת, בסופו של יום, כלפי קביעות עובדתיות של בתי המשפט הקודמים - וככזו אין היא עומדת בדרישות הלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123) באשר למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. עוד נטען, כי קביעות אלה מבוססות היטב בחומר הראיות, וכי הניסיון להעלות בבקשה שאלות עקרוניות חורג מתחומי המחלוקת כפי שהתגבשו בערכאות הקודמות. לגופו של עניין נטען, כי אפילו היה המבקש עובר אורח תמים - ולא כך נקבע בערכאה הדיונית - בנסיבות היה השימוש בכדורי גומי סביר ומחויב, ואין בעובדה שהמבקש נפגע כדי ללמד על רשלנות מצד המשטרה. אשר לדו"ח ועדת אור - נטען כי לפי סעיף 22 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט - 1968 ממצאי הועדה אינם קבילים, ובכל מקרה אין מסקנותיה רלבנטיות למקרה שלפנינו (הן כיון שבמקרה שלפנינו נעשה שימוש בסוגים שונים של תחמושת, והן בשל ההוראות שהתירו ירי רק למרחק שלמעלה מחמישים מטר).

ט.        בדיון לפנינו (30.10.08) חזר בא כוח המבקש על עיקרי טענותיו, תוך שהוא משיג על הקביעות העובדתיות באשר לצעדים שננקטו לפני שניתן היתר לירי, טוען לחלופות אחרות שהיה ניתן לנקוט בהן (דוגמת פרשים וגז מדמיע), וחוזר על טענתו ששוטרים ירו תוך כדי ריצה. כן הועלו הטענות העקרוניות בדבר עצם השימוש בכדורי גומי, וההפליה הנטענת ביחס למתפרעים יהודים.

הכרעה

י.        לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר שבכתובים, סבורני - עם כל הצער האנושי על הנזק שנגרם למבקש - כי אין מקום בנסיבות להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור. רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת אך במקרים המעוררים שאלות משפטיות או ציבוריות החורגות מעובדותיו של המקרה הספציפי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). המקרה דנא אינו בא בגדרים אלה.

י"א.     חרף נסיונות המבקש לשוות לבקשתו פנים עקרוניות, השאלה שמעוררת הבקשה אינה סבירות או חוקיות השימוש בכדורי גומי באופן בסיסי (עניין אליו אדרש בהמשך) - אלא האם בנסיבותיו העובדתיות של המקרה הקונקרטי הירי ממנו נפגע המבקש עולה כדי רשלנות. התשובה לשאלה זו נעוצה כמובן בממצאי העובדה שנקבעו בערכאה הדיונית - ולא בנקל תתערב ערכאת ערעור באלה (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים מאיר, פ"ד נא(4) 687, 695), ובודאי כך כשהם מושתתים על שיקולי מהימנות (ע"פ 2111/99 חיירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 411; ע"פ 712/94 ג'בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 332). כך בערעור, קל וחומר בגלגול שלישי (בע"מ 946/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם); בע"מ 8321/07 פלוני נ' פלוני (לא פורסם); רע"א 9405/06 אדריכל שרל דוראל בע"מ נ' פרז (לא פורסם)).

סבירות הירי