העליון:חרף התנהלותה הבעייתית הוכיחה המדינה מעל לכל ספק העסקת מסתנן שלא כדין

השופט ס' ג'ובראן:

1.        לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (ע"פ 2839/08, כבוד השופטים: י' צבן, ח' בן-עמי ו-ר' כרמל) מיום 12.7.2009, במסגרתו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (פ 4115/06, כבוד השופטת, סגנית הנשיא (כתוארה אז), ש' דותן). עניינה של הבקשה בשאלת הוכחתו של היסוד העובדתי בעבירות הקבועות בסעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל או החוק).

ההליכים שקדמו לבקשה זו

2.        כנגד המבקש הוגש כתב אישום לבית משפט השלום בירושלים ובו יוחסו לו עבירות של הלנה והעסקה שלא כדין, לפי סעיפים 12א(א) ו-12א(ב) לחוק הכניסה לישראל - בהתאמה. על פי הנטען בכתב האישום, במהלך כחודש ימים, עד ליום 19.12.2005, העסיק המבקש אדם בשם ג'והד אבו אלשיך (להלן: אלשיך) במוסך אשר בבעלותו וכן התיר לו לעיתים ללון במוסכו. בכתב האישום נטען כי אלשיך הינו תושב האזור (כלומר, תושב יהודה ושומרון או חבל עזה) אשר איננו רשאי לעבוד ולשהות בישראל.

           ביום 17.9.2008, לאחר שמיעת הראיות, הרשיע בית משפט השלום בירושלים את המבקש בעבירות המיוחסות לו. במסגרת נימוקיו להכרעת הדין, פירט בית המשפט את הראיות שנפרשו בפניו, עליהן ביסס את הכרעתו. דגש מיוחד הושם בפסק הדין על בחינת תעודות עובד הציבור שהגישה המשיבה לצורך הוכחת הנסיבה "שלא כדין". ראיות מסוג זה מוגשות בשכיחות גבוהה לבתי משפט הדנים בכתבי אישום כגון דא ועוד נשוב אליהן בהמשך. נציין רק, שבית המשפט קבע כי די היה בתעודות עובד ציבור אלו, בצירוף העובדה שאלשיך לא הציג אישור לשהייה בישראל בפני השוטרים עת שנתפס, בכדי להעביר את נטל הראיה אל המבקש, שיעורר ספק סביר באשמתו. בייחוד כך, קבע בית המשפט, כאשר המדובר הוא ביסוד שלילי, לגביו רובצת על המשיבה חובת הוכחה זעירה למדי. 

           בגין הרשעתו, הוטלו על המבקש העונשים הבאים: מאסר בפועל בן 40 ימים וכן מאסר על תנאי בן 60 ימים לתקופה של שלוש שנים, והתנאי הוא שלא יעבור עבירות לפי חוק הכניסה לישראל. בנוסף, הופעל נגדו מאסר על תנאי של 30 ימים, באופן שבו מחצית מתקופה זו תחפוף את עונש המאסר שהוטל עליו בגין תיק זה, ומחציתה השנייה תרוצה במצטבר. סך הכל, נקבע כי המבקש ירצה 55 ימי מאסר בפועל.

3.        המבקש הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי אשר הופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. במסגרת הערעור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נסבה סביב השאלה - האם עמדה המשיבה בחובתה להוכיח, מעבר לספק סביר, את אותה נסיבה ביסוד העובדתי של העבירות, לפיה אלשיך שהה בישראל שלא כדין. בית המשפט המחוזי קיבל את קביעותיו של בית משפט השלום וקבע כי המשיבה אכן עמדה בחובתה זו. משכך, ומשגם הקביעות בדבר היסוד הנפשי היו מקובלות על בית המשפט המחוזי, הוא דחה את הערעור על הכרעת הדין. בהמשך, הוא דחה אף את הערעור על חומרת עונשו של המבקש בקובעו כי העונש הולם את נסיבות המקרה ואת העבירות.

4.        מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. עיקרה של הבקשה בשאלת הוכחת היסוד העובדתי בעבירות בהן הורשע המבקש, אם כי המבקש מקדיש גם כר מסוים של טענות לעניין הוכחת היסוד הנפשי של העבירות ולעניין חומרת עונשו. בנימוקיו לבקשה טען המבקש, בין היתר, כי בית משפט זה טרם נדרש לשאלת הוכחת הנסיבה "שלא כדין" בעבירות בהן הורשע, ומשום שהדעות חלוקות בנוגע לשאלה זו, יוצאות תחת ידן של הערכאות הנמוכות פסיקות סותרות בנושא. משכך, מדובר לטענתו בשאלה ציבורית עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, המצדיקה דיון בערכאה שלישית. בתגובתה לבקשה, השיבה המשיבה כי על רקע העמדות השונות העולות בפסיקת הערכאות הנמוכות לעניין שאלת הוכחת הנסיבה "שלא כדין", מסכימה היא כי יש מקום לדיון בבקשה לרשות ערעור.

הכרעה בבקשת רשות הערעור

5.        תחום הראיות וקביעת העובדות הינו תחום מורכב. לרוב, אין תיק הזהה למשנהו. כל מקרה ונסיבותיו. הגם שכך, במקרה זה, בחינת פסקי הדין של בתי משפט השלום והמחוזיים מעלה כי קיימים מספר קווי דמיון בסוג הראיות המוגשות ברגיל על ידי המשיבה. עוד עולה כי אכן קיימות עמדות שונות ביחס לאותם קווי דמיון. מטעם זה, ונוכח הסכמת הצדדים, מצאנו לנכון לקבל את הבקשה למתן רשות ערעור. עם זאת, יש לזכור כי עדיין עוסקים אנו בנבכי ההוכחה והעובדות של המקרה הספציפי שלפנינו. את העקרונות הדורשים הבהרה - נבהיר, אך יהיו אלו העובדות והראיות הייחודיות למקרה אשר יובילו בסופו של דבר להכרעה בעניינו של המבקש. השאלה המרכזית בענייננו הינה האם ישנו ספק סביר בהתקיימות נסיבת השהייה שלא כדין במקרה זה? הערכאות הקודמות השיבו על שאלה זו בשלילה. נבחן האם נפלה שגגה בהכרעה זו או בדרך הסקתה, ואם ניענה בחיוב - נעמוד על נפקותה.

            סיכומו של דבר, בכל הקשור לשאלת הוכחת היסוד העובדתי בעבירות בהן הורשע המבקש, תידון הבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. יתר רכיבי הבקשה נדחים מהטעם שהם אינם מעלים כל טענה המצדיקה דיון בגלגול שלישי בהתאם להלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ פ"ד לו(3) 123 (1982)).

טענות הצדדים לגופו של עניין

6.        טענתו העיקרית של המבקש היא כי לא היה די בחומר הראיות שהגישה המשיבה כדי להוכיח את התקיימות נסיבת שהייתו של אלשיך בישראל שלא כדין. זאת מאחר שאין בראיות אלו, ובפרט הכוונה לתעודות עובד הציבור עליהן נרחיב להלן, כדי לכסות את כלל האפשרויות לפיהן ייתכן שאלשיך שהה בישראל כדין. לעניין זה טוען המבקש, כי הערכאות הקודמות שגו בהחלתן על העבירות בהן הורשע את ההלכה בדבר מידת הוכחתו של יסוד שלילי בעבירה. לטענתו, יש לאבחן מקרה זה ממקרים אחרים בהן הוחלה ההלכה, מאחר שהיסוד השלילי של העבירות לפי סעיף 12א לחוק  מתייחס לצד ג' ולא לחשוד בביצוען. לחלופין טען, שגם לו ייקבע כי די היה בראיות שהביאה המשיבה, כדי שזו תעמוד בחובת ההוכחה המוטלת עליה, הרי שתעודות עובד הציבור מתייחסות לימים מסוימים בלבד, ומשכך אין בהן כדי להוכיח כי העבירות נעברו משך חודש שלם. לעניין זה טען, צריכה להיות השפעה על העונש שהושת עליו.

7.        בטיעוניה לפנינו ביקשה המשיבה כי תצא תחת בית משפט זה הכרעה עקרונית בשאלה שבמחלוקת. המשיבה טענה כי לצורך הוכחת הנסיבה "שלא כדין" בעבירות שבסעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, ולמצער לצורך העברת נטל ההוכחה לנאשם, די בראיה נסיבתית מסוימת, הקיימת בתיק זה, ובראיה זו בלבד. ומהי אותה ראיה נסיבתית? לטענת המשיבה, בכדי להוכיח שאדם שהה בישראל שלא כדין, די בכך שאותו אדם לא הציג אישור לשהייתו בישראל, עת שנתפס על ידי המשטרה. שכן, לטענתה, הדעת נותנת כי אדם אינו פועל כנגד האינטרסים שלו עצמו ומשכך, אדם העומד בפני גירוש או העמדה לדין יציג אישור שהייה בישראל באופן מיידי, בתנאי שאכן יש בידיו אישור שכזה. לעניין זה הוסיפה המשיבה, כי חלק מהערכאות הנמוכות סירבו לקבל ראיה זו תוך קביעה שמדובר בעדות שמיעה. המשיבה חולקת על קביעה זו אך טוענת לחלופין, כי במידה וייקבע שבכל זאת מדובר בעדות שמיעה יש לקבוע כי מתקיים כאן חריג לכלל האוסר על קבלת עדות מפי השמועה, כראיה לאמינות תוכנה. זאת, מהטעם שמדובר בתגובה ספונטנית הנכנסת לחריג הרס גסטה אשר הוכר בפסיקה. לתמיכה בטענותיה אלו הפנתה המדינה למשפט האמריקאי, שם נקבע חריג רחב יותר לכלל האוסר על עדות שמיעה בכלל 804(b)(3) ל- Federal rules of evidence. לפי חריג זה, אמרתו של אדם שנקבע שאין ביכולתו להעיד (בהתאם להוראות שנקבעו בכלל 804(a)) תהא קבילה כראיה אם היא פועלת כנגד האינטרס של מוסר האמרה, למשל, אם היא חושפת אותו לאפשרות של הרשעה בפלילים. לטענת המדינה ראוי לאמץ את הרציונאל השזור באותו כלל גם לענייננו.

         פרט לטיעוניה בנוגע לראיה הנסיבתית, טענה המשיבה גם לגבי האפשרויות השונות לפיהן יכול תושב האזור לשהות בישראל כדין. לטענתה, בתיקים מסוג זה די באותן אפשרויות שהיא שוללת באמצעות תעודות עובד ציבור, כדי להוכיח את התקיימות הנסיבה "שלא כדין" מעבר לספק סביר. יתר האפשרויות שוליות לטענתה מאחר ומספרם של האנשים הזוכים להיתרי שהייה בישראל על פיהן קטן. לחלופין, די לטענתה במכלול הראיות - הראייה הנסיבתית בצירוף תעודות עובד הציבור - בכדי שהיא תעמוד בחובת ההוכחה המוטלת עליה. וודאי שכך, בתיק זה, בו קיימות כבכל תיק אחר ראיות ספציפיות נוספות שיש בהן כדי לתמוך בטענתה. כך למשל, בתיק זה מפנה היא לעדותו של המבקש בבית משפט השלום לפיה הוא ביקש מספר פעמים תעודה מזהה מאלשיך, אך זה מעולם לא הציגה בפניו. בעובדה זו יש חיזוק, לטענתה, ליתר הראיות המצביעות על כך שאלשיך שהה בישראל שלא כדין, וזאת לפי היגיון הדומה למסקנה אותה היא מבקשת להסיק מהתנהגותו של אלשיך למול השוטר שעצר אותו.

8.        ביום 10.4.2011 הורינו לצדדים להבהיר את עמדתם ביחס לפרשנות הנסיבה "עובד שהוא תושב זר שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה" הקבועה בעבירת ההעסקה שלא כדין שבסעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל. בין היתר, נדרשו הצדדים להתייחס לשאלה האם להוכחת התקיימותה של נסיבה זו די בכך שהתושב הזר לא החזיק בידו רישיון לעבודה בישראל, או שמא יש צורך גם בהוכחת שהייתו בישראל שלא כדין. כמסתבר, גם בעניין זה הובעו עמדות סותרת בפסיקה (ראו: ע"פ (מחוזי ת"א) 70856/99 יצקן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.6.2000) (להלן: עניין יצקן), הדן בעניין אך לוקה באי בהירות מסוימת, שכן ניתן למצוא בו עיגון לשתי העמדות; וכן ראו: ת"פ (שלום אי') 1845/03 מדינת ישראל נ' אלי (לא פורסם, 23.6.2004); ת"פ (שלום כ"ס) מדינת ישראל נ' גמהור (לא פורסם, 26.12.2000) בהם ניתן למצוא תימוכין לשתי העמדות הסותרות, כאשר שני פסקי הדין תומכים יתדותיהם באמור בעניין יצקן).

           בתגובתו מיום 15.5.2011 טען המבקש כי אין להסתפק בהוכחה לפיה התושב הזר לא אחז ברישיון עבודה, אלא שיש להוכיח, כתנאי מקדמי להרשעה בעבירה, כי לא היה בידו כל  היתר לשהות בישראל. טענתו זו תומך הוא בתכליתו הביטחונית של חוק הכניסה לישראל, הנבדלת ממטרתו הכלכלית של חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 האוסר על העסקתו של "עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו" (סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים). לעומתו, מצדדת המשיבה בתגובתה מיום 30.5.2011 בעמדה לפיה די בכך שהתושב הזר לא החזיק בהיתר לעבודה בישראל כדי להוכיח את הנסיבה האמורה. לטענתה, עמדה זו נתמכת בלשונו הברורה של החוק ובתכליתו הביטחונית, המכתיבה את השיקולים השונים במתן ההיתרים השונים. בנוסף חוזרת המשיבה, במסגרתה של פלטפורמה זו, על הטיעונים שהעלתה בפנינו בדיון.

המסגרת הנורמטיבית

העבירות