העליון זיכה מחמת הספק מורשע באונס, בשל סתירות בעדות המתלוננת

השופט ס' ג'ובראן:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (תפ"ח 1184/07; כב' השופטות ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' ברנט), מיום 15.7.2009, במסגרתו הורשע המערער ברוב דעות באישומים שיוחסו לו.

כתב האישום

1.        כנגד המערער הוגש כתב אישום אשר ייחס לו ביצוע עבירות של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ומעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות המנויות בסעיף 345 לחוק העונשין - כל זאת במהלך מגע מיני אשר קיים המערער עם מ.א, המתלוננת בתיק (להלן: המתלוננת).

2.        על פי המפורט בכתב האישום, הכירה המתלוננת, ילידת שנת 1990, את המערער  היכרות קודמת כאחד הבעלים של מועדון לילה באחד מישובי הדרום. בתאריך 15.12.2007, הגיעה המתלוננת לאותו מועדון בסביבות חצות הליל, ופגשה שם את חברתה נ.מ. מכתב האישום עולה, כי בסיום הבילוי לקח המערער את המתלוננת וחברתה ברכבו על מנת להסיען לביתן. משחששה המתלוננת לנסוע עם המערער בגפה, ביקשו השתיים מהמערער כי יסיע קודם את המתלוננת לביתה, ורק לאחר מכן את חברתה, אך האחרון סירב, הוריד את נ.מ והמשיך בנסיעה עם המתלוננת בלבד. המערער נסע למגרש חניה הממוקם בסמוך לביתו ועצר שם. או אז, כך על פי כתב האישום, ביקש המערער מהמתלוננת שתעבור למושב האחורי של רכבו, ומשעשתה כן, עבר גם הוא למושב האחורי. בשלב זה, ניסה המערער לפתוח את מעילה של המתלוננת ולהרים את חולצתה, ומשהתנגדה, אמר לה "בסדר שטויות, אל תדאגי". המערער נישק את המתלוננת והוריד את חולצתה בהסכמתה, אך כאשר ניסה להוריד את מכנסי הג'ינס שלבשה, התנגדה לכך, הזיזה את עצמה ואמרה לו לא להוריד את מכנסיה ותחתוניה. למרות זאת אמר לה המערער "יהיה בסדר" והמשיך להפשיטה. מכתב האישום עולה כי לאחר שהפשיט את המתלוננת ממכנסיה ותחתוניה עד ברכיה, למרות התנגדותה, הפשיל אף הוא את מכנסיו שלו. המתלוננת המשיכה להתנגד ואמרה לו שיעזוב אותה כי היא בתולה ותפסה בידו, אך המערער החזיק אותה בכוח והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה בכוח. במעשים אלו, כך נטען, גרם המערער למתלוננת כאבים עזים והיא החלה לצעוק שיעזוב אותה, אך הלה אמר לה שתהיה בשקט שכן אשתו עלולה לשמוע אותה. המתלוננת החלה להתפרע ברכב, דחפה את המערער וביקשה שיעזוב אותה, ובתגובה, אמר לה המערער "למה את מבאסת אותי", תפס בראשה, הורידו לכיוון איבר מינו וביצע בה מעשה סדום עד שהגיע לסיפוק מיני. כל זאת, בשעה שהמתלוננת בוכה ומתנגדת לכך. לאחר מכן, נרדם המערער ברכב, ואילו המתלוננת התלבשה במהירות, ברחה מהמקום והתקשרה לחברתה נ.מ לעזרה. כל זאת - על פי כתב האישום (ולהלן: האירוע).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.        ביום 15.7.2009, לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית המשפט המחוזי בבאר שבע את המערער, ברוב דעות, בעבירות המיוחסות לו. כפי שיפורט להלן, סברו כב' השופטות אבידע וסלוטקי כי יש לתת אמון בעדות המתלוננת ולהרשיע את המערער, ואילו השופטת ברנט, סברה בדעת מיעוט, כי יש בסתירות שעלו מעדותה של המתלוננת בכדי לנטוע ספק סביר באשמתו של המערער. ביום 19.1.2010 נגזר עונשו של המערער ל-24 חודשי מאסר בפועל, 24 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, ופיצוי למתלוננת בסכום של 30 אלף ש"ח (יצוין כי אף בעניין זה נחלקו שופטות ההרכב, כאשר השופטת ברנט הציעה להטיל על המערער עונש של שישה חודשי מאסר בעבודות שירות, והשופטת סלוטקי סברה שיש להטיל עליו עונש של ארבע שנות מאסר בפועל. השופטת אבידע הציעה כי יוטל עונש של 24 חודשי מאסר בפועל, ובהתאם לסעיף 80(ג)(2) לחוק העונשין, נפסק כדעתה).

חוות דעת שופטות הרוב - ח' סלוטקי ור' אבידע

4.        בחוות דעתה הקדימה השופטת סלוטקי ועמדה על מספר נקודות שאינן שנויות במחלוקת במקרה דנן: ראשית, מוסכם כי המתלוננת עבדה לסירוגין, בהזדמנויות שונות במועדון שבבעלות המערער, במשך שנה, ובתקופה זו הכירו השניים, אולם לא נוצר ביניהם קשר בפועל. שנית, כשבוע לפני האירוע המפורט בכתב האישום, התבצע מגע מיני נוסף בין השניים. אז, לקח המערער את המתלוננת וחברתה נ.מ, קטינה אף היא, לדירה השייכת לו במושב סמוך. באותו אירוע, המתלוננת, חברתה והמערער שתו משקאות אלכוהוליים. לאחר מכן, קיימו המתלוננת והמערער מין אוראלי (להלן: האירוע במושב). עוד מוסכם כי המערער אכן לקח את המתלוננת וחברתה בערב האירוע ברכבו והוריד קודם את חברתה של המתלוננת מהרכב, ולאחר מכן המשיך למגרש החניה הסמוך לביתו. מוסכם גם כי המעבר לחלקו האחורי של הרכב והורדת פרטי הלבוש העליונים של המתלוננת נעשו בהסכמתה, תוך הסכמה להתנשק ולהתגפף עם המערער.

5.        השופטת סלוטקי כאמור, נתנה אמון בגרסתה של המתלוננת על אף הסתירות הפנימיות שספק אם גלומות בה ועליהן עמדה. יחד עם זאת, קבעה השופטת סלוטקי כי אין לתת אמון בגרסת המערער. השופטת אבידע הכירה בסתירות בעדותה של המתלוננת, אולם לשיטתה אין בהן בכדי לפגום במהימנותה. בקביעות השופטת אבידע לא נקבעו ממצאים לזכות או לחובת מהימנות המערער.

           השופטת סלוטקי התרשמה כי המתלוננת הנה "בחורה צעירה ותמימה" ואת עדותה יש לבחון אל מול עדותו של המערער, אשר "ניצל את גילה הצעיר, תמימותה, מערכת היחסים המינית הקודמת ביניהם והיראה שחשה כלפיו כמעביד שלה, כדי לבצע בה את המיוחס לו בכתב האישום". עוד ראתה השופטת לחובת המערער את עובדת פער הגילאים בין השניים: "כאשר בעת האירועים הנדונים הייתה המתלוננת כבת 17 וחמישה חודשים, נערה בתיכון, בתולה, בעוד הנאשם הוא איש בן 40 [כך במקור, אולם למעשה בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו, היה המערער בן 38 - ס"ג], אב למשפחה, בעל עסק ובעל ניסיון חיים רב יותר. פער גילאים זה בין הנאשם לבין המתלוננת הוא עצום, למעלה מ-20 שנה". בנוסף, למרות שנקבע כאמור, שהאירוע המקדים במושב הסמוך היה בהסכמת המתלוננת - הטילה בכך השופטת סלוטקי ספק: "האירוע הקודם לא נכלל בכתב האישום וכאמור גם המתלוננת לא ראתה בו משום מעשה מיני שבוצע בלא הסכמתה, אך קשה לומר, בהינתן העובדה שהמתלוננת הייתה שתויה באותה עת, כי המעשה בוצע בהסכמתה החופשית שכן המתלוננת הייתה במצב "המונע ממנה לתת 'הסכמה חופשית'".

6.        על פי השופטת סלוטקי, עיקר המחלוקת נעוץ בשאלה - האם המתלוננת הביעה את התנגדותה להורדת מכנסיה ולהחדרת איבר מינו של המערער לאיבר מינה?. נקודות נוספות השנויות במחלוקת הן: האם המתלוננת אכן חששה לנסוע עם המערער בערב האירוע?; מהו העיתוי בו אמרה המתלוננת למערער כי היא בתולה בערב האירוע?; האם היה זה המערער שהוריד את מכנסיה של המתלוננת בכוח וללא הסכמתה?;  האם כפה המערער על המתלוננת לבצע בו מין אוראלי לאחר שהוציא את איבר מינו מאיבר מינה וכיצד הגיע המערער לסיפוקו המיני?. ככלל, הסכימה השופטת אבידע עם מרבית קביעותיה וממצאיה של השופטת סלוטקי בשאלות אלו.

7.        השופטת סלוטקי קיבלה את גרסת המתלוננת כי כבר מתחילת הערב חששה מהמערער, ודחתה את טענת ההגנה של המערער, על פיה התנהגותה והסכמתה לעבור למושב האחורי ולהתעלס עם המערער אינן עולות בקנה אחד עם חשש זה. השופטת קיבלה את הסברה של המתלוננת לעניין זה: "...יכול להיות שהייתי אולי טיפשה...תמימה...הלכתי בלב כבד, אבל בכל זאת הייתי שם בידיעה ששום דבר מהסוג הזה לא הולך לקרות, שהוא לא ינסה לעשות שום דבר לא מרצוני". השופטת סלוטקי לא ייחסה בפסק דינה חשיבות לכך שהתנהגותה של המתלוננת באותו הערב, אינה מתיישבת עם חששו הצפוי של קרבן - כפי שקבעה דעת המיעוט.

8.        על העדר הסכמתה החופשית של המתלוננת למדה השופטת סלוטקי הן מנסיבות המקרה והן מהתנהגות המתלוננת ודברים שנאמרו על ידה. כך למשל הפנתה השופטת לעדותה של המתלוננת:

"הגעתי למצב שאני נמצאת בתנוחה עוברית לכיוון המושב, לכיוון אחורה של הרכב. לא הבנתי מה קורה, לא הבנתי באיזה מצב אני נמצאת, הוא פתאום התחיל להוריד לי את המכנסיים בכוח. אני לא הסכמתי לזה, אני לא הבנתי מה קורה, אני הייתי קודם כל בהלם, איך בכלל אתה מגיע למצב כזה. אני לא רציתי להגיע למצב של חדירה בכלל, בכלל. אני הייתי בתולה לפני כן, אין לי סיבה בעולם להיות עם בנאדם בן 40, בלי אמצעי מניעה, ולא הבנתי בדיוק מה קרה שם. הייתי בהלם. הוא הצליח איך שהוא להוריד לי את המכנסיים עד לברכיים, לא ראיתי מה הוא עשה שם לא הסתכלתי בכלל, לא ראיתי אותו, הוא היה מאחורי, הוא הוריד את המכנסיים שלי עד לברכיים, המכנסיים שלו כנראה הוא הוריד אותם באיזה שהוא שלב, לא ראיתי. לא הבנתי מה הוא מנסה לעשות, לא הבנתי מה קורה. הרגשתי שיד אחת מחזיקה אותי, וביד אחת הוא מחזיק את איבר המין שלו, אני ניסיתי להתחמק קצת, לא הסכמתי לזה כל כך, ניסיתי לזוז. אמרתי בשלבים האלה שאני לא רוצה, אני אפילו ניסיתי להחזיק לו את היד, הוא חזק אז לא כל כך הצלחתי. הוא ניסה להכניס את איבר המין שלו באותו זמן, לא ידעתי לאן. בהתחלה חשבתי שזה היה לפי הטבעת, ואז ניסיתי להתנגד, וזה לא קרה שם, אמרתי, בשלבים האלה עדיין האמנתי שהולך לקרות משהו. לא ידעתי שמשהו, שהוא מנסה בכלל להחדיר את איבר המין שלו לתוך איבר המין שלי. אני ניסיתי להתנגד אמרתי לא די אני בתולה, לא לא לא. הוא המשיך ל[התחכך] בי באיבר המין שלי, עוד לא סיימתי את המשפט הבנאדם נכנס, הספיק להכנס, זה כאב לי, כאב לי מאוד, הייתי בתולה לפני כן, לא רציתי להגיע למצב כזה בחיים" (עדות המתלוננת מיום 4.5.2008, עמ' 6).

9.        ביטוי נוסף לחוסר הסכמתה של המתלוננת להיבעל, ולשימוש בכוח שעשה המערער במהלך האירוע, מצאה השופטת סלוטקי, במכתב שכתבה המתלוננת ושהוצג בבית המשפט כמוצג ת/1 (להלן: ת/1). מכתב זה אשר נכתב "למגירה", ועליו תאריך המאוחר ביומיים לאירוע, נמצא על ידי אמה של המתלוננת, ובעקבותיו נודע לה על שהתרחש. השופטת סלוטקי, השתמשה בתוכן מכתב זה כתימוכין לדברי המתלוננת, וראתה בו כמעין "יומן", אשר מהווה תיעוד למה שהתחולל בנפשה של המתלוננת להעדר הסכמתה, לשימוש בכוח שנעשה כנגדה וכתחליף לתיעוד מפי אדם אחר.

10.      לדעת השופטת סלוטקי, המערער לא יכול היה להניח שהמתלוננת מסכימה לקיום יחסי מין מלאים, בשל כך שהסכימה להתערטל בחלק גופה העליון ולהתעלס עמו והיה עליו לבדוק את הסכמתה לקיום יחסי מין מלאים באופן מפורש (וכך לא נעשה אף לשיטת המערער). זאת, בנסיבות פער הגילאים ביניהם ובנסיבות בהן נמצא המערער מאחורי המתלוננת. השופטת סלוטקי דחתה את טענת ההגנה כי ניתן ללמוד שהחדירה נעשתה בהסכמה מאחר והמערער, מיד לאחר ההחדרה הוציא את איבר מינו למשמע צעקת המתלוננת. לשיטתה, אין באמור כדי ללמוד על העדר יסוד נפשי לעבירת אינוס, שכן על פי גרסת המתלוננת, מיד לאחר מכן המערער כפה עליה לבצע בו מין אוראלי. גם השופטת אבידע סברה כי מכך שהמערער יצא מגופה של המתלוננת אין ללמוד כי סבר קודם לכן שהיא מסכימה לקיום יחסי המין וקבעה כי המערער "...חשש שצעקות המתלוננת יעירו את אשתו, וחשש זה, יחד עם העובדה שייתכן שזעקתה פתחה את עיניו, וכבר לא יכול היה להתעלם מהתנגדותה, הם שהביאו לכך שהנאשם חדל ממעשה הבעילה" (עמ' 50 לפסק הדין).

11.      באשר לשאלה מי היה זה שהוריד את מכנסי המתלוננת, קבעה השופטת סלוטקי כי היה זה המערער שעשה זאת. השופטת הסתמכה בעניין זה על סתירה בעדותו של המערער, אשר בחקירתו הראשית אמר כי "...היא הורידה את הסוודר ואת החזיה שלה וגם את המכנסיים היא הורידה עד הברכיים וגם את התחתונים הורידה עד הברכיים". ברם בהמשך, בחקירתו הנגדית העיד המערער ביחס לשאלה האם המתלוננת הביעה את התנגדותה: "היא לא אמרה לי שהיא לא רוצה כשהורדתי לה המכנסיים". גם בהמשך פסק-דינה ייחסה השופטת סלוטקי חשיבות רבה לסתירה זו בדברי המערער.

12.      באשר לעיתוי בו אמרה המתלוננת למערער כי היא בתולה בערב האירוע, עמדה השופטת סלוטקי על שוני בגרסאות שמסרה המתלוננת לעניין זה. המתלוננת סיפרה לרופא שבדק אותה כי אמרה למערער שהיא בתולה רק לאחר שהוציא את איבר מינו מאיבר מינה, בשל צעקתה בזמן ההחדרה. בעדותה, אמרה המתלוננת כי אמרה זאת במהלך ההחדרה, ובחקירתה הנגדית אמרה כי "יכול להיות שלרופא אמרתי בטעות אחרי, כי הייתי לחוצה, קורה, אך אני זוכרת שאמרתי לפני, עכשיו" (פרוטוקול מיום 4.5.2008, עמ' 57). השופטת סלוטקי לא ייחסה לשוני זה בגרסאות משקל רב, ולמעשה נקבע כי לא מן הנמנע שהמתלוננת החלה להגיד שהיא בתולה תוך כדי החדירה, אך טרם שהשלימה את המשפט כבר בוצעה החדירה - זאת כפי שהעיד המערער.