העליון: הסמים שיתקו את המתלוננת- די בכך לגיבוש היסוד הנפשי בעבירת האינוס

השופט ח' מלצר:

1.              בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים, בגדרו הורשע המערער בעבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק; החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים) והחזקת כלי לצריכת סם מסוכן, לפי סעיף 10 לפקודת הסמים.

הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין.

כתב האישום ורקע עובדתי

2.              על פי המתואר בכתב האישום, המתלוננת, א', ילידת 1983, התגוררה באופן זמני, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (כחודש וחצי) בשכנות למערער, יליד 1966. בתאריך 24.7.2005, בשעות הערב, בעת ששבה המתלוננת לדירתה, הציע המערער למתלוננת לעשן עימו סם מסוג מריחואנה (להלן גם: הסם), שהיה מונח על השולחן בדירתו ואמר לה כי יקרא לה כשיסיים את עיסוקיו. לאחר זמן מה, בעוד המתלוננת מתכוננת לקראת שינה, הגיע המערער לדירתה והציע לה להצטרף אליו לדירתו. המתלוננת התלוותה למערער, והשניים עישנו יחד את הסם מתוך כלי עישון המכונה "באנג", שהיה בדירת המערער. בהמשך, חשה המתלוננת עייפות רבה וחולשה, ולא היתה מסוגלת להגיב ולנוע. המתלוננת אמרה למערער, שהיא חייבת לחזור לדירתה, ובתגובה ענה לה המערער שתלך לישון על הספה שבדירתו. המתלוננת נשכבה על הספה בדירת המערער, כשהיא שרויה במצב חולשה ואינה מסוגלת לזוז. המערער ליטף את פניה וראשה, התיישב בסמוך לרגליה, ועיסה את כפות רגליה של המתלוננת. המערער שאל את המתלוננת אם היא רוצה לשתות, וכשלא הגיבה, הסיט את שערה מעל פניה, ואמר: "היא גמורה", או משהו בדומה לכך. המערער הציע למתלוננת לעבור מיטה, ולאחר מספר ניסיונות, שכשלו, הצליח להרים את המתלוננת ולהניח אותה על גבה על המיטה. אז המערער הפך את המתלוננת על בטנה, ואמר לה שיעסה את גופה. בתגובה הזהירה המתלוננת את המערער, שלא ייגע, במהלך העיסוי, בקעקוע החדש שעל גבה. המערער עיסה את גבה של המתלוננת באמצעות שמן, ליטף אותה, ובתוך כך הפשיל את מכנסיה עד לכפות רגליה. לאחר מכן, המערער הפשיל את מכנסיו הוא, נשכב על גבה של המתלוננת וחיכך עצמו בה. המערער הפריד בין רגליה של המתלוננת, הרטיב את איבר מינה באמצעות השמן שהיה ברשותו, כשהמתלוננת שכובה על בטנה והוא מעליה ואז הרים את ירכיה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת - מספר פעמים. כל זאת עשה המערער, כאשר המתלוננת שוכבת, נטולת יכולת תגובה. לאחר שסיים, קם המערער מהמיטה, זרק על המתלוננת מגבת, ופנה לבצע שיחת טלפון. בסיום השיחה, המערער חזר אל המערערת, שנותרה ללא תזוזה, וחדר אליה שוב. לאחר שלא הצליח להתמיד בחדירה, שפשף המערער את איבר מינו בישבנה של המתלוננת, וביצע בה מעשה סדום. אז התחילו ידיה ורגליה של המתלוננת, אשר חשה כאב רב, לנוע "מעצמן" בתנועות פירכוס, כאשר המתלוננת מצליחה לבסוף להגיד למערער "לא". מספר שניות לאחר מכן, המערער הפסיק.

גרסת המערער

           המערער הודה בעבירות הסמים שיוחסו לו. לעניין עבירות המין, עיקרי גרסת המערער, אשר שונתה מספר פעמים לאורך הפרשה, היתה כדלקמן: בערב האירוע, נכנסה המתלוננת לדירתו, נתנה לו נשיקה בפה ושאלה לשלומו. לאחר שהבחינה בסם המונח על השולחן בדירתו, היא ביקשה מהמערער לעשן אותו. המערער הסכים, אך אמר שיקרא לה כאשר יסיים את עיסוקיו. לאחר זמן-מה ניגש המערער לדירת המתלוננת ושאל אותה אם היא רוצה להתלוות אליו לדירתו כדי לעשן את הסם. המתלוננת הסכימה, והתלוותה אל המערער לדירתו, כשהיא לבושה מכנס לבן וגופיה (בגדים שונים מאלה שלבשה בתחילת הערב), ללא בגדים תחתונים. כעבור דקות, השניים החלו לעשן את הסם יחדיו, כשהם ישובים על הספה, עד שלפתע הניחה המתלוננת את רגליה על ברכי המערער והוא החל לעסות לה את כפות הרגליים. בשלב זה, לדברי המערער, המתלוננת היתה עייפה ורגועה, אך בשליטה מלאה. לאחר מכן, הציע לה המערער לעבור למיטה והיא הסכימה. המתלוננת הלכה, לדבריו, למיטה בכוחות עצמה ונשכבה על בטנה. המערער נשכב לידה והחל לעסות את גבה, כאשר בשלב זה היא אמרה לו בטון עירני: "תיזהר על הקעקוע". אז המערער הרים למתלוננת את הגופיה והוריד את מכנסייה. לאחר מכן מרח המערער שמן על גבה והחל בעיסוי לאורך גופה. לגרסתו, בשלב הזה פישקה המתלוננת מרצונה את רגליה, הרימה את האגן - בכוחות עצמה - והוא חדר אליה. לדבריו, המתלוננת היתה - "בריחוף הנאתי כזה, לא שמנותק. מנותק, אבל בו זמנית גם פה..." (עמ' 177 לפרוטוקול, שורות 3-2). לאחר סיום האקט המיני הראשון, המערער קם ושוחח בטלפון עם חברו, בעוד המתלוננת התיישבה על המיטה. המערער שאל אותה אם הכל בסדר, והיא נענעה בראשה, בצורה שגרמה לו להבין שהיא מבקשת להמשיך. המערער חזר למיטה, התחכך בה בישבנה והחדיר את האגודל שלו לפי הטבעת של המתלוננת. בשלב זה המתלוננת קמה בחופזה מהמיטה וביקשה מהמערער שילך לאמבטיה כדי שתוכל להתלבש. המערער הלך לאמבטיה וכעבור זמן קצר שמע טריקת דלת והבין שהמתלוננת יצאה מהדירה.

הכרעת הדין של בית המשפט קמא

3.              בתאריך 7.3.07 הרשיע בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' אב"ד: השופט מ' רביד, והשופטים: א' אפעל-גבאי ו-א' פרקש) את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בהכרעת דינו המפורטת, התייחס בית המשפט קמא לממצאים השונים שעלו מהפרשה וכן להודעות ולעדות המתלוננת, לעומת זו של המערער. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי גירסתה של המתלוננת הינה גירסה מהימנה, כאשר הוא מבסס קביעתו זו על דבריה העקביים והקוהרנטיים של המתלוננת לאורך כל הפרשה, שעמדה בגירסתה גם לאחר חקירה נגדית ממושכת שנערכה לה. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע כי גרסתה של המתלוננת, נתמכת אף בשורה של ראיות חיצוניות, המעבות ומחזקות אותה. בית המשפט התייחס, בין השאר, לעדויותיהם של מספר חברים של המתלוננת, וכן לעדותו של השוטר שערך את דו"ח הפעולה לגבי מצבה הנפשי לאחר האירוע, וקבע כי מדובר בעדויות מהימנות. תמיכה נוספת בגירסתה של המתלוננת, מצא בית המשפט קמא בחוות הדעת שערך המומחה הפתולוגי, פרופ' יהודה היס, בדבר קיומו של פצע קרע שטחי בפי הטבעת של המתלוננת. חוות הדעת קבעה כי מקורו של הפצע - בהחדרת גוף נוקשה לתוך פי הטבעת. לדידו של פרופ' היס, נזק זה, לא היה אמור להיגרם לו בוצע האקט בהסכמה.

           בית המשפט המחוזי הנכבד לא קיבל, לעומת זאת,  את גרסתו של המערער, כפי שהוצגה בעדותו, וקבע כי זו עברה "שינויים ותהפוכות" החל מן החקירה במשטרה ועד למסירת העדות בבית המשפט. עוד צוין בהקשר זה, כי גם גירסתו הסופית של המערער מרובת סתירות, אשר מעידות על ניסיון כושל מצידו לטוות סיפור שיתיישב עם חפותו הנטענת. בית המשפט המחוזי הנכבד אף דחה את חוות הדעת המומחים מטעם ההגנה (ד"ר ורטניק ו-מגר' לוזנסקי), אשר קבעו כי דיווחיה של המתלוננת בדבר השיתוק שתקף אותה בעת האירוע, אינם תואמים את ההשפעות המוכרות של סם המריחואנה שעישנה, כפי שהן מופיעות בספרות. בהקשר זה הודגש כי יש לבחון את כלל נסיבות האירוע אליו נקלעה המתלוננת, מעבר לנתון הכימי של ההשפעות האפשריות של הסם על גוף האדם.

           נוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי הנכבד פסק, פה אחד ובצורה חד-משמעית, כי יש לבכר את גרסתה של המתלוננת על פני זו של המערער.

4.              לאחר שלב בחינת הראיות, עבר בית המשפט הנכבד קמא לנתח את התקיימות היסודות של של עבירות האינוס ומעשה הסדום.

בית המשפט הנכבד קמא ניתח תחילה את אחד מן היסודות העובדתיים הנדרשים על-פי סעיף 345(א)(1) לחוק, הוא האלמנט של "שלא בהסכמתה החופשית", וקבע כי על-אף שהמתלוננת לא התנגדה באופן אקטיבי למעשים שעשה בה המערער, הרי שהתנהגותה ביטאה בבירור אי-הסכמה, ולמעשה, כאילו אמרה "לא". בית המשפט קיבל, כאמור, את גרסת המתלוננת וקבע כי המערער ניצל את חוסר האונים שפקד אותה בעקבות הסמים שעישנה. בעניין זה ציין בית המשפט הנכבד קמא כי: "בנסיבות העניין, השיתוק שאחז במתלוננת והפסיביות המוחלטת שלה, כאילו היתה גוף ללא חיים, מהווים ביטוי חיצוני מספק לאי-הסכמתה לקיום יחסי מין עם הנאשם".

בית המשפט הנכבד קמא ניתח גם את היסוד העובדתי בגדרי סעיף 345(א)(4) - "מצב אחר המונע לתת הסכמה", וקבע כי המתלוננת, בעקבות הסמים שעישנה, בצירוף העייפות וההלם שפקדו אותה - נמצאה במצב בו נמנעה ממנה היכולת לבטא את חוסר הסכמתה לקיום יחסי מין עם המערער, ולפיכך פסק כי גם היסוד העובדתי של סעיף 345(א)(4) התקיים.

אשר ליסוד הנפשי, קבע בית המשפט קמא הנכבד כי המערער היה מודע לאי-ההסכמה של המתלוננת, או לכל הפחות, עצם עיניים לגביה. בית המשפט ביסס את מסקנתו על התנהגותו של המערער ועל דברים שאמר למתלוננת - במהלך האירוע, וכמו-כן על יסוד תוכן הודעה שהשאיר המערער במשיבון של המתלוננת למחרת האירוע - בגדרה התנצל על מעשיו. בית המשפט סיכם נקודה זו, כאשר ציין כי המערער חזר על מעשיו הפליליים מספר פעמים, על אף שנוכח בחוסר שיתוף הפעולה המוחלט של המתלוננת וידע כי זוהי איננה הדרך בה מתקיימים יחסי מין בהסכמה.

בשים לב לקביעותיו הנ"ל הסיק בית המשפט הנכבד קמא כי התקיימו כאן יסודות עבירת האינוס הן לפי סעיף 345(א)(1), הן לפי סעיף 345(א)(4) לחוק, וכמו-כן נעברה עבירת מעשה הסדום, כל זאת מעבר לעבירות הסמים בהן הודה המערער. לפיכך הרשיע בית המשפט את המערער בכל העבירות, אשר יוחסו לו בכתב האישום.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

5.              לאחר ששמע את טיעוני הצדדים לעונש ובחן את תסקיר הנפגעת, לצד תסקיר שירות המבחן למבוגרים, השית בית המשפט המחוזי הנכבד על המערער עונש של חמש שנות מאסר בפועל; מאסר על תנאי של שבעה חודשים, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור, במשך שלוש שנים מיום שישתחרר, עבירת אלימות מסוג פשע, או עבירה על סימן ה' לפרק י' לחוק, למעט עבירה על סעיפים 344 ו-352 לחוק, ולבסוף, גם פיצוי למתלוננת בסכום של 30,000 ש"ח, אשר ישולם למתלוננת בתוך שישה חודשים. גזר הדין מנה מגוון שיקולים שונים לקולא ולחומרה ביחס למערער. כך, מבחינת השיקולים לקולא, הובאו בחשבון קורות חייו המורכבים של המערער, העובדה שסבל מנטישה של הוריו הביולוגים וכן טענתו באשר למעשי תקיפה מינית שעבר בצעירותו. מאידך, בשיקולים לחומרה, ציין בית המשפט את נסיבותיהם החמורות של המעשים, עברו הפלילי המכביד של המערער, עוצמת הפגיעה במתלוננת ואי-לקיחת אחריות אמיתית מצידו.

           בית המשפט המחוזי הנכבד סיכם את גזר דינו בקובעו כי המערער ניצל את מצב ההלם שפקד את המתלוננת, ונהג בה ככלי לסיפוק צרכיו המיניים. בית המשפט ציין כי המערער לא הסתפק רק בבעילתה של המתלוננת, אלא אף ביצע בה מעשה סדום, אשר הסב למתלוננת כאבים עזים והותיר בה טראומה נפשית קשה.