העליון: המדינה אינה אחראית לנזקים שנגרמו בשל פעולת חישוף שביצעה בשטחים

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ד' מאיר-קרת), שבה הוכרעה שאלת החבות בתביעת נזיקין שהגישו המשיבים נגד מדינת ישראל, היא המבקשת. התביעה הוגשה בגין נזקים שנגרמו למשיבים, לטענתם, עקב פעולת חישוף שביצעה המדינה בשנת 2000 בשטחים שבבעלות המשיבים ושבמסגרתם נהרסו משתלות שהיו בנויות על שטחים אלה.

החלטת בית המשפט המחוזי

2.        בית המשפט המחוזי קבע כי פעולת החישוף אינה "פעולה מלחמתית", ועל-כן לא נתונה למדינה חסינות מפני תביעות בנזיקין לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים). בית המשפט המחוזי מצא עוד כי המשיבים הוכיחו את התקיימות יסודות עוולת הרשלנות ולפיכך קבע כי יש לחייב את המדינה בגין נזקיהם. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי למשיבים אשם תורם בשיעור של 40%.

3.        קביעתו של בית המשפט המחוזי כי פעולת החישוף אינה "מלחמתית" התבססה על הפרשנות שנתן בית המשפט העליון למונח זה בפרשת בני עודה (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002)). בעת שניתן פסק-הדין בעניין בני עודה, לא כלל חוק הנזיקים האזרחיים כל הגדרה למונח "פעולה מלחמתית", ורק בשנת 2002 תוקן חוק הנזיקים האזרחיים כך שהוספה לו הגדרה למונח "פעולה מלחמתית" (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, ס"ח 1862 (להלן: תיקון מס' 4)). תיקון מס' 4, כך קבע בית המשפט המחוזי, לא חל על תביעת המשיבים, שכן האירועים שבגינם היא הוגשה התרחשו בשנת 2000. בית המשפט המחוזי הוסיף כי תיקון מס' 4, כך נקבע, נועד לשנות את הדין שנהג ביחס ל"פעולה מלחמתית" ולא להבהירו. משכך הנחה עצמו בית המשפט המחוזי לפרש את המונח "פעולה מלחמתית" כפי שהתפרש בפסיקה שקדמה לתיקון 4.

           ראשית דחה בית המשפט המחוזי את הטענה שלפיה יש לסווג את פעולת החישוף כ"מלחמתית" אך בשל שהיא בוצעה במהלך "האינתיפאדה השנייה", שהוכרה כבר בפסיקה כמצב של לחימה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שכבר נקבע כי "לעניין סעיף 5 הנ"ל, אינה קובעת מהותה של התקופה, שבה מבוצעת העוולה, הווה אומר העובדה שהיא תקופת מלחמה, ולא די בכך כי בתקופה כאמור מבוצעת פעולה על ידי הצבא. אף בזמן מלחמה יש פעולות לרוב של הצבא, שאינן גוררות אחריהן פטור לפי סעיף 5" (ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477 (1986)).

4.        משכך נדרש בית המשפט המחוזי לסיווג הפעולה לפי מאפייניה הפרטניים. בית המשפט המחוזי קבע כי פעולת החישוף נדרשה עקב צורך צבאי-מבצעי וכי מטרתה הייתה מניעה, או למצער הפחתה, של פעילות חבלנית עוינת שבוצעה מן המשתלות או בחסותן וכוונה לעבר ציר התנועה הסמוך למשתלות. עוד נקבע כי פעולת החישוף הייתה כרוכה בסיכון לכוחות הפועלים, סיכון שאף התממש עת בוצע ירי כלפי הכוחות שביצעו את החישוף. מנגד, כך נקבע, הכוח שביצע את פעולת החישוף היה כוח משולב של הצבא ושל המינהל האזרחי. בנוסף קבע בית המשפט המחוזי כי חרף מטרתה המבצעית-צבאית של הפעולה היא לא נשאה אופי של לחימה אקטיבית ולא הייתה פעילות "בזמן אמת", כפי שניסח זאת מח"ט הגזרה בעדותו. אופי זה של הפעולה נלמד גם מתוך תהליך ההתלבטות וההתייעצות שקדם לה. לאור מכלול שיקולים אלה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי פעולת החישוף לא הייתה "פעולה מלחמתית", ועל-כן המשיך לשלב השני שבו בחן אם פעולה זו של המדינה מקיימת את יסודות עוולת הרשלנות.

5.        בית המשפט המחוזי קבע כי מקור סמכותה של המדינה לבצע את פעולת החישוף הוא בדין הבינלאומי, המתיר הריסת רכוש פרטי מקום בו קיים צורך מבצעי-צבאי בכך ומתקיים יחס סביר בין המטרה הצבאית לבין הפעולה שננקטה - וזאת בהסתמך על ההלכה שנקבעה בבג"ץ 24/91 תימרז נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מה(2) 325 (1991) (להלן: עניין תימרז). עם זאת, כך נקבע, בצד הסמכות הנתונה למדינה מתוקף הדין הבינלאומי, חלים על פעולותיה גם עקרונות המשפט המנהלי הישראלי, כאמור בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004). עקרונות אלה, כך קבע בית המשפט המחוזי - לא קוימו במלואם. נקבע כי היה על המדינה להודיע לתובעים על כוונתה לבצע חישוף באופן רשמי ובדרך של מתן הודעה בכתב, ולא ניתן היה להסתפק בהזהרות בעל-פה שניתנו לתובעים, ולפיהן אם לא תיפסק הפעילות החבלנית העוינת מתוך המשתלות אזי ייאלץ הצבא להרסן. לעניין זה דחה בית המשפט המחוזי את טענת המדינה שלפיה כל הודעה מראש על ביצוע החישוף הייתה מעמידה את הכוחות הפועלים בסיכון של מלכוד או מארב, וזאת משנקבע כי ניתן היה ליתן הודעה כללית על הכוונה לבצע חישוף, מבלי לפרט את המועד המדויק שבו החישוף יבוצע. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם זכות הטיעון והשימוע של המשיבים לא קוימה כנאות. אמנם, כך נקבע, לא ניתן היה לקיים את זכות הטיעון באופן מלא לאור הסיכון כי מועד ביצוע החישוף ייוודע לגורמים עוינים. עם זאת, כך נקבע, היה מקום לאפשר טיעון קצר בפני המפקד הצבאי שהיה בשטח בזמן סיור מקדים שנערך במקום. המדינה לא הייתה רשאית, כך נקבע, להסתפק בשיחות ובדיונים קודמים שנוהלו עם המשיבים, שכן אלה התנהלו לפני שנפלה ההחלטה לבצע חישוף. לבסוף, נקבע כי החישוף אף לא היה "האמצעי שפגיעתו פחותה" לצורך הפסקת הפעילות החבלנית העוינת, שכן נקבע כי הגורם המשמעותי ביותר בהפסקת פעילות חבלנית זו היה מוצב שהוקם באזור ואשר הקמתו לא הצריכה חישוף של השטח סביבו. לאור פגמים מנהליים אלה נקבע כי המדינה התרשלה בביצוע החישוף.

6.        בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, וזאת שכן ביצוע החישוף ללא מתן הודעה בכתב וללא אפשרות טיעון "סיכלה במידה רבה את אפשרותם של התובעים לפעול בניסיון להסיר את רוע הגזירה או למצער להקטין את מימדיה". לפיכך נקבע כי המדינה חבה בנזקי המשיבים.

           בית המשפט המחוזי קבע עוד, מעבר לצורך, כי ניתן לחייב את המדינה בפיצויים גם מכוח הדין הבינלאומי. קביעה זו התבססה על כך שהמדינה נוהגת במקרים מסוימים לפצות את מי שנפגע עקב פעולות של הצבא לפנים משורת הדין. בית המשפט המחוזי הוסיף כי בעניין תימרז נקבע, לגבי מקרים של תפיסה והריסה, כי:

סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית איננו קובע חובה של פיצוי. אולם רשויות צה"ל נוהגות לפצות את הניזוקים, ברוח האמור בתקנה 52 לתקנות האג (בין לפי הצו בדבר תובענות (אזור חבל עזה) (מס' 425), תשל"ב-1972, כפי שתוקן, ובין לפנים משורת הדין (עניין תימרז, עמ' 335).

           בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי במקרה שלפנינו אכן התבצעה "תפיסה והריסה" (ולא הריסה בלבד) ועל-כן המדינה חבה בפיצויים בגין נזקי המשיבים אף מכוח הדין הבינלאומי.

           לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לייחס למשיבים אשם תורם בשיעור של 40%, בשל כך שחרף מודעותם לאפשרות שיבוצע חישוף, הם לא נערכו לה מראש ולא הקטינו את נזקיהם, למשל בדרך של איתור קרקע חלופית מבעוד מועד או היערכות להעברת ציוד מן המשתלה.

טענות הצדדים

7.        טענותיה של המדינה מתרכזות בשני צמתים עיקריים: סיווג הפעולה ככזו שאינה "מלחמתית"; והקביעה כי בביצוע פעולת החישוף נפלו פגמים מנהליים.

           המדינה טוענת כי מטרת הפעולה - מניעת ירי או פעילות חבלנית עוינת אחרת - מלמדת על היותה פעולה מלחמתית. עוד מדגישה המדינה את הסיכון הכרוך בפעולת החישוף, סיכון שכאמור התממש כאשר נורו יריות לעבר הכוחות הפועלים. עצם תכנון הפעולה מראש תוך התייעצות בגורמים משפטיים - כך טוענת המדינה - אינה מאיינת את אופייה "המלחמתי", והיעזרות בייעוץ משפטי במהלך פעילות מבצעית, מקום בו הדבר אפשרי, נחוצה דווקא לצורך שמירה על עיקרון המידתיות. עוד מוסיפה המדינה כי היה מקום לעשות שימוש בהגדרת "פעולה מלחמתית" לפי תיקון 4 על דרך ההיקש, והיא מבקשת להסתמך לעניין זה על פסק-הדין בע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.2008) (להלן: עניין חטיב).

           ביחס לטענה כי לא נפלו פגמים מנהליים בפעולת החישוף, טוענת המדינה כי בית המשפט המחוזי חרג מן הכלל שלפיו אין בית המשפט שם את שיקול דעתו שלו תחת שיקול הדעת הנתון לגורם המוסמך - במקרה זה הצבא. לטענתה, מתן הודעה בכתב למשיבים על החישוף וקיום זכות טיעון היו עלולים להעמיד בסכנה את הכוחות הפועלים או לדחות את ביצוע החישוף, שהיה דחוף עקב הפעילות החבלנית המתמשכת שבוצעה ממנו. עמדה זו, כך טוענת המדינה, היא פרי שיקול דעתו הביטחוני של הצבא. גם הקביעה כי ניתן היה להסתפק תחילה בהקמת המוצב, ולבצע את פעולת החישוף לאחר מכן רק אם יתעורר צורך בכך, לא הוכחה כדבעי - כך נטען. המדינה מדגישה כי בית המשפט המחוזי קבע כי הפסקת הפעילות החבלנית העוינת באזור המשתלות היא תוצאה של שילוב מספר פעולות, ובהן הקמת המוצב ופעולת החישוף. לאור קביעה זו טוענת המדינה כי לא ניתן לומר שפעולת החישוף לא הייתה הכרחית. המדינה מוסיפה כי ככל שסברו המשיבים שנפלו בפעולתה פגמים מנהליים, היה עליהם למצות את המסלול המנהלי ועמדו לרשותם כיומיים לעשות כן, לאחר שניתנה להם התראה מפורשת בעל-פה. לבסוף, המדינה מבקשת לערער גם על קביעת חבותה לפי הדין הבינלאומי. לפי עמדתה, אין בעובדה כי היא נוהגת במקרים מסוימים לפצות נפגעים לפנים משורת הדין כדי להעניק למשיבים זכות פיצוי לפי דין.

8.        המשיבים, מצידם, מתנגדים למתן רשות ערעור והם סבורים כי המדינה לא הראתה טעם של ממש מדוע אין להמתין עד למתן פסק-דין סופי, שלאחריו יוכלו שני הצדדים להגיש ערעור בזכות. לגוף הדברים טוענים המשיבים כי המדינה התחייבה, במסגרת הליך אחר (בג"ץ 1075/97) כי אם יוחלט להרוס את המשתלות, היא תודיע למשיבים על כך לפחות 30 ימים מראש. יוער, כי לפי גרסת המדינה אותו הליך נגע להריסה מנהלית של המשתלות שנבנו, לטענתה, ללא היתר ועל-כן התחייבותה אינה חלה על הריסה עקב צורך מבצעי. ביחס לסיווג פעולת החישוף כפעולה שאינה "מלחמתית", סומכים המשיבים ידם על נימוקיו של בית המשפט המחוזי ומדגישים כי לפי הלכת בני עודה יש לבחון את הפעולה לפי מכלול מאפיינים, ואין די בקיומה של תכלית צבאית-מבצעית על-מנת לסווג פעולה כ"מלחמתית". המשיבים גורסים עוד כי תיקון 4 לחוק הנזיקים האזרחיים אינו חל על מקרים שקדמו לתחיקתו, ובכלל זה על המקרה שלפנינו, שכן מטרת התיקון הייתה להרחיב את הפרשנות המצרה שניתנה בעבר בפסיקה למונח "פעולה מלחמתית". עוד מציינים המשיבים כי במסגרת תיקון מס' 7 לחוק הנזיקים האזרחיים (שבוטל בחלקו בבג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב נ' שר הביטחון (לא פורסם, 12.12.2006)) נקבע כי תחולתו יכולה להיות גם למפרע (למן תאריך שיכריז עליו שר הביטחון) ועל-כן שתיקת המחוקק במסגרת תיקון מס' 4 מלמדת כי כוונתו הייתה שהתיקון יחול מכאן ולהבא.

           ביחס לקיומה של רשלנות מצד המדינה, סומכים המשיבים ידם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי.