העליון: הוכח מעל לכל ספק סביר שדודה של הקטינה בת השלוש ביצע בה עבירת מין

השופט א' רובינשטיין:

א.       ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא יפה-כ"ץ והשופטים מרוז וואגו; פסק הדין מפי סגנית הנשיאה) מיום 29.10.09 בתיק פ"ח 1010/08. עניינו של התיק, עבירת מין במשפחה כלפי אחייניתו הפעוטה של המערער, והוא מכוון כנגד ההרשעה בלבד (העונש העיקרי היה ארבע שנות מאסר בפועל).

רקע

ב.       נגד המערער (יליד 1977 הלוקה בחירשות) הוגש כתב אישום, בו נטען כי ביום 3.2.08 הגיע לבית אחותו (להלן האחות) לאחר ששתה משקאות אלכוהוליים. נטען, כי לאחר ששיחק במשך זמן מה עם אחייניתו (בת כשלוש וחצי אותה העת; ולהלן הקטינה), הנה בשעה 14:30 לערך:

"נכנס אחריה (לחדר השינה של האחות - א"ר) הוציא את איבר מינו, אמר למתלוננת 'בואי בואי...' התקרב אליה כאשר המתלוננת עומדת על הברכיים על המטה שבחדר והכניס את איבר מינו לפיה".

בגין תיאור זה הואשם המערער במעשה סדום בבת משפחה קטינה (ראו סעיף 351(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977). מאחר שהאירוע כולו התרחש תוך הפרת תנאי שחרורו של המערער בתיק אחר (לפיהם הותר לו לצאת מבית הוריו רק בליווי אמו) - הואשם המערער גם בהפרת הוראה חוקית (עניין זה אינו שנוי במחלוקת). באשר ללקות המערער יצוין, כי סניגורו (עו"ד ד"ר ליבדרו) הודיע שהוא "חירש ואילם... הוא קצת שומע והוא קורא שפתיים, ובכל מקרה הוא יודע לקרוא" (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בדיונים סייע מתורגמן לשפת הסימנים.

תמצית חומר הראיות

ג.       כיון שהמערער הכחיש כל מעשה בעל אופי מיני, וטען כי שיחק עם הקטינה תופסת (תוך "איום" לדגדג אותה), הוגש כתב האישום בעיקר על סמך שתי הודעות שמסרה האחות במשטרה (ביום האירוע ויומיים אחריו), בהן מסרה בין היתר, כי:

"ראיתי את איבר המין של אחי המערער בתוך הפה של הבת שלי הקטינה. אני נכנסתי לחדר, אחי המערער נבהל הסתיר את איבר מינו ביד ויצא מהחדר. אני שאלתי את הקטינה מה עשה לך המערער? והיא מראה לי עם היד שלה על הפה שלה, וזהו אני התקשרתי לאמא שלי אמרתי לה בואי תקחי אותו מפה" (ת/1(א) מיום 3.2.08; ההדגשות, כאן ובהמשך, במקום השמות שבמקור - א"ר).

בהודעה השניה (שמסרה כעבור יומיים; 5.2.08), הוסיפה האחות, כי כששאלה את הקטינה מה עשה לה המערער הצביעה הקטינה גם על פיה וגם על איבר מינה (ת/1(ב)). גם בהודעה זו ציינה, כי המערער הכניס את איבר מינו לפיה של הקטינה. כיון שהקטינה לא שיתפה פעולה עם חוקרת הילדים, הודעות אלה היו עיקר חומר הראיות. ואולם, במסגרת הכנת האחות לעדות התרשם התובע (בחודש ספטמבר 2008), כי היא מתכוונת לחזור בה מעדותה ("אני לא זוכרת, אני לא בטוחה"), והיא הופנתה למשטרה למסירת הודעה נוספת. האחות מסרה למשטרה (בהודעה שסומנה ת/1(ג)), כי ביקשה לבטל את תלונתה:

"בגלל שהוא בכל זאת אחי והוא חירש אילם, ושנית אני ובעלי עוזבים את העיר... וכואב לי עליו... זה ראש חודש, ואני רוצה להתחיל עם מעשים טובים ואם אלוהים סולח גם אנחנו יכולים.. זה יצר הרע שנכנס בו... לא יודעת מה הסיבה שעשה את זה" (ת/1(ג)).

ואולם יודגש, האחות נשאלה מפורשות: "אז אכן אחיך ביצע מעשה מגונה או לא?" וענתה: "כן. אני לא אומרת שלא" (שורות 11-10); ובהמשך אישרה, כי איבר המין של אחיה היה בחוץ (שורה 16).

ד.       מעל דוכן העדים טענה האחות, כי באותה תקופה היתה במצב נפשי קשה, וכי אינה בטוחה באמיתות התלונה:

"אני כבר לא זוכרת אם זה היה במאה אחוז או לא... עשיתי תשובה וחשבתי, וחשבתי, ואני כבר לא כל כך בטוחה במאה אחוז אם היה או לא" (עמוד 14).

בפרט העלתה ספקות בשאלה, אם אכן ראתה את איבר מינו של המערער בפי הקטינה:

"היה נראה כאילו הוא שם את איבר מינו בפה שלה. לא יודעת... אני כבר לא יודעת אם ראיתי או לא" (עמוד 16).

בנסיבות אלה ביקש התובע לראות באחות עדה עוינת, והודעותיה הכתובות במשטרה הוגשו בהסכמה (עמוד 17 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית לבא כוח התביעה (ראו למשל עמודים 21-02; וכן את עדותה לגבי דברים שאמרה לאמה בעמודים 26-24), ובהמשך גם לשאלות בית המשפט (בפרט בעמודים 33-32) אישרה האחות את כל פרטי הודעותיה המקוריות - אם כי הותירה עמימות לגבי "חדירה" של איבר המין לפי הקטינה; כן הכחישה, כי אמרה למשטרה שהקטינה הצביעה גם על איבר מינה. לענייננו די לציין כי בסופו של דבר השיבה האחות בחיוב לשאלת השופט ואגו:

"הדבר היחיד שאת היום אומרת שאת לא יודעת אם היה או לא היה, אם נמקד את זה, הוא אך ורק סביב הקטע שבו את אומרת שראית את איבר המין בתוך הפה. כל מה שמסביב: שהוא הסתיר עם הידיים את איבר המין שלו; ומה הילדה סיפרה לך... כל הדברים האחרים את גם היום אומרת שהם קרו בוודאות. את רק לא יודעת... בוודאות רק קטע קטן מסוים.... הוא כיסה עם הידיים שלו את איבר המין שלו, הילדה הצביעה על הפה שלה וטפחה כששאלת אותה. כל השאר את אומרת שהוא נכון, את לא חוזרת בך?" (עמודים 33-32).

תשובתה היתה, אחרי מספר שאלות, "זה היה, זה היה" (עמוד 33). גם לשאלת השופט ואגו, "אז כל זה גם את לא חוזרת בך מזה?" השיבה בחיוב ("אהה"; עמוד 33). אמנם בהמשך בחקירה על ידי הסניגור שוב עימעמה את הדברים, ואף בשאלה אם איבר מינו של המערער היה מחוץ למכנסיו השיבה "לא יודעת" (עמוד 39 שורה 16); אבל לדעתי עולה מן הדברים, כי חוסר הביטחון בעובדות עניינו בעיקר בשאלה אם היה איבר מינו של המערער בפי הקטינה אם לאו.