העליון: האם המלצה לקיום בדיקת מי שפיר הייתה מונעת את הפגיעה בולד?

השופט נ' הנדל:

1.       מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 7183/05 (השופטת ג' כנפי-שטייניץ), אשר חייב את ד"ר ענטבי וקופת חולים מאוחדת - הם המשיבים בע"א 9936/07 (הם המערערים בע"א 10611/07; להלן 'המשיבים') - בפיצוי המערערים בע"א 9936/07 (הם המשיבים בע"א 10611/07; להלן 'המערערים') בשיעור 20% מנזקיהם. עסקינן בתביעה שעניינה הולדתה בעוולה של מערערת 1 בע"א 9936/07 (להלן 'המערערת'), אשר נולדה כשהיא סובלת מתסמונת דאון. מערערים 2 ו-3 הם הוריה של המערערת. המערערים משיגים על גובה הנזק שנקבע וטוענים שיש לקבל באופן מלא את תביעתם בגין רשלנות רפואית. הערעור שכנגד נסב על עצם קביעתה של רשלנות מצד המשיבים ולחילופין נגד שיעור הנזק הגבוה לטעמם שנפסק.  

המסכת העובדתית הצריכה לעניין

2.       מממצאי בית המשפט המחוזי עולה כי מערערת 2 בע"א 9936/07 (להלן 'האם') ילדה את המערערת בהריונה החמישי. בעטיים של קשיי פריון, הושג ההריון - בדומה לקודמיו - באמצעות מיקרומניפולציה מסוג ICSI (הפריה המתבצעת דרך הזרקת זרעון בודד לתוך הביצית). בהריון מושא הערעורים שבפנינו נקלטו אצל האם שלושה עוברים. בשל הסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים, לרבות סיכויי הפלה ולידה מוקדמת, הומלץ לבצע דילול עוברים - פעולה אותה סירבה האם לעבור (וראו כרטיס מעקב ההריון מיום 22.3.2004). משכך, הושמה האם במעקב הריון תחת פיקוחו של ד"ר ענטבי (הוא משיב 1 בע"א 9936/07 ומערער 1 בע"א 10611/07). האם הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית, אשר תוצאותיה נמצאו תקינות ביחס לשלושת העוברים. מאוחר יותר נשלחה האם לביצוע סקירת מערכות מורחבת לשלילת מומים, שנערכה ביום 10.6.2004. מממצאי הבדיקה עולה כי באשר לעובר שכונה 'עובר A' נרשמה בדו"ח הסריקה העל-קולית הערה, לפיה "חדר שמאלי של הלב נקודה היפראקוגנית 1 מ"מ - מופנת לרופא מטפל לשקול יעוץ גנטי ואקו-לב עובר" (ראו מוצג ו' מטעם המערערים). האם, אשר נתקפה דאגה רבה לנוכח ההערה האמורה, מסרה לד"ר ענטבי את תוצאות הבדיקה ביום 17.6.2004 והלה הרגיעה וביטל את ההערה כ"חסרת חשיבות" (עמוד 2 לפסק הדין). באותו מפגש כתב ד"ר ענטבי בגיליון הרפואי הממוחשב של האם כי היא "מרגישה טוב. תנועות+ על קול תקין. אורך צואר 41 מ"מ" ובמקום המיועד לרישום תוצאות בדיקות העל-קול נרשם - "10.6 אורך צואר 41 מ"מ". ביום 30.8.2004 ילדה האם את שלושת ילדיה בניתוח קיסרי: בן ובת בריאים והמערערת, שאובחנה כאמור כסובלת מתסמונת דאון.        

          לבית המשפט המחוזי הוגשה תביעה בגין הולדתה בעוולה של המערערת. לאחר שבחן את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים ויתר הראיות שהוגשו, זיהה בית משפט קמא את המערערת כעובר A, אצלו נצפתה כאמור הנקודה ההיפראקוגנית בלב. באשר לתוכן המפגש של האם ובעלה עם ד"ר ענטבי (להלן 'הרופא המטפל'), נקבע כי לא הוכח שהרופא המטפל הסביר להורים את משמעות הממצא האולטראסוני ואת קיומו של קשר אפשרי בין הממצא האמור לבין סיכון מוגבר לתסמונת דאון. עוד נקבע כי לא הוכח שהרופא המטפל פירט וביאר להורים את אפשרויות הבירור הפתוחות בפניהם ושאף לא מסר להם הפניות לייעוץ גנטי או לבדיקת אקו לב עובר. בכך, על פי הנפסק, התרשל הרופא המטפל באי מסירת מידע רפואי מלא לידי מערערים 2 ו-3. בית המשפט המחוזי הניח כי ככל שהיה ניתן להורים המידע הרפואי המלא, היו הם נכונים לפנות לייעוץ גנטי שאינו פולשני ואין עמו כל חשש לנזק. אומנם, הובהר, לא הייתה קיימת הצדקה רפואית לביצוע דיקור מי שפיר בגין תוצאות הסריקה ויש להניח כי לו היו ההורים פונים לייעוץ גנטי הייתה זו גם המלצתו. ברם, בשל התרשלות המשיבים לא ניתן לשחזר את עמדת המערערים לו היה נמסר להם כל המידע הרלוונטי. משכך "ועל מנת לעשות צדק עם התובעים שמעולם לא ניתנה להם זכות הבחירה האמיתית בשאלה כה קרדינלית לגורלם ולגורל משפחתם" - הוחלט להעניק למערערים פיצוי חלקי על פי מבחן הערכת הסיכויים ועל דרך האומדנא (ראו עמוד 29 לפסק הדין). בפיצוי חלקי זה, הודגש, יש ליתן ביטוי גם לפגיעה בזכויות ההורים לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות ביחס לטיפול במערערת. בית המשפט המחוזי העריך כי הסיכוי שההורים היו בוחרים לבצע דיקור מי שפיר, לו ניתן להם המידע הרפואי המלא, מגיע כדי 20%. בנוסף, נקבע כי לו היה מבוצע הדיקור, הייתה תסמונת הדאון של המערערת מתגלה ואז היו ההורים בוחרים להפיל את העובר הסובל מהתסמונת. בית המשפט המחוזי ראה במשיבה 2, היא קופת חולים מאוחדת, אחראית באחריות שילוחית למעשיו של הרופא המטפל. להשלמת התמונה יצוין כי ניתן היה לבצע הפלה של עובר אחד ספציפי מבין שלושת העוברים שנקלטו ברחמה של האם. בשולי העיסוק בשאלת האחריות, הביע בית משפט קמא דעתו כי תסמונת דאון נכללת בגדר המקרים הקשים המקימים עילת תביעה גם למערערת ולא רק להוריה.    

3.       לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי משקבע פיצויים בסך 20% בלבד מגובה הנזק. לשיטתם, היה עליו לקבל את תביעתם ולפצותם באופן מלא בגין הנזק הואיל ונקבע שהמשיבים הפרו חובתם להפנות את המערערים לייעוץ גנטי וקרדיולוגי וכן שבדיקור מי שפיר הייתה תסמונת הדאון של המערערת מתגלה בוודאות. לפי קו טיעון זה, אין לבחון כלל את השאלה האם הייתה האם מוכנה לבצע דיקור מי שפיר, חרף הסיכונים לעובר ולהריון הגלומים בו. בכל מקרה, לגישתם, לא ניתן להעריך בדיעבד את מחשבותיה של האם בשל רשלנותם של המשיבים, אשר ככאלה מוטל על שכמם נטל ההוכחה גם לעניין הקשר הסיבתי. עוד נטען כי הפרת החובה מצד הרופא המטפל הסבה להם נזק ראייתי מהותי. הודגש בפנינו כי המערערים היו מסיימים את ההריון לאלתר לו היו יודעים שצפוי להיוולד להם ילד הלוקה בתסמונת דאון. לתפישתם, אין עסקינן בתיק המעלה שאלות מתחום ההסכמה מדעת, אלא בתיק נזיקי בו רשלנות הרופא מוצאת ביטויה באי הפנייה לעריכת הבדיקה המתאימה או באי מסירת מידע. משכך, הם סבורים שיש להניח את המערכת העובדתית והמשפטית המקסימאלית לטובתם - דהיינו, שהייעוץ הגנטי היה מפנה לדיקור מי שפיר, תוצאות הבדיקה היו מאתרות את התסמונת וההורים היו מסכימים להביא להפסקת ההריון עם המערערת. הם מצביעים על גורמי סיכון שצריכים היו לאותת לרופא המטפל על הצורך בהפניה לדיקור מי שפיר, בלא כל קשר לייעוץ גנטי או קרדיולוגי. בדיון בפנינו נטען כי בהתחשב בגילה של האם, שיטת ההפריה בה נעשה שימוש, העובדה שעסקינן בהריון מרובה עוברים וכן בהינתן הנקודה ההיפראקוגנית - נדרש ביצועו של דיקור מי שפיר. בנוסף, נטען כי יש להשית פיצויים עונשיים על הרופא המטפל והוצגו השגות שונות על ראשי הנזק שפסק בית המשפט המחוזי.

          מהעבר האחר, סבורים המשיבים כי קיימת "בעיית זיהוי". קרי, עובר A, בו נצפתה הנקודה ההיפראקוגנית, אינו המערערת, הסובלת מתסמונת דאון. זאת, בשל מיקום העוברים ברחם האם במהלך ההריון. קבלת עמדתם זו משמעה התייתרות התביעה בהיעדר כל קשר סיבתי, הואיל והמערערת אינה עובר A, אלא אחת מהעוברים האחרים. לחלופין, אף אם תזוהה המערערת כעובר A, נטען כי חלוף הזמן וצערם של ההורים הובילם לשכוח או להדחיק את שנמסר להם בזמן אמת על ידי הרופא. האם בחרה לשמור על ההריון בכל דרך ולהמעיט בפרוצדורות חודרניות ככל האפשר - ולראיה סירובה לדלל עוברים חרף הסיכונים הכרוכים בהמשך ההריון כפי שהוא. לפי קו טיעון זה, קיבלה האם את עצתו של הרופא המטפל ובחרה שלא לפנות לייעוץ גנטי, "תוך שהיא יודעת אודות המשמעות של הממצא האקוגני שנמצא אצל אחד העוברים ובשים לב להשפעה הנמוכה שיש לממצא זה על הסיכון לתסמונת דאון לאור סיכון הרקע שלה, וזאת כפי שנמסר לה מפיו של פרופ' ענטבי" (ראו פסקה 41 לסיכומי המשיבים). לגרסת המשיבים, חילופי הדברים במפגש בין הרופא המטפל לבין ההורים אינם בבחינת הנתונים הנדרשים לשקף את מצב המטופל והטיפול בזמן אמת וככאלה אין חובה לתעדם ברישום. המשיבים משיגים על קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה התרשל הרופא המטפל בגין אי מסירת מידע רפואי מלא להורים. לגישתם, עומדת קביעה זו בסתירה לשאר הקביעות העובדתיות, לפיהן הממצא האולטרסוני כשלעצמו אינו מחייב בירור נוסף. עוד חולקים המשיבים על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, לפיהם לא קיבלה האם לרשותה את הרישום הממוחשב של תוצאות סקירת המערכות בתום הבדיקה, הכוללים גם את ההערה הבאה: "הוסבר לגברת שלצערנו בדיקת על-קול אינה יכולה להחליף את בדיקת מי השפיר" (וראו מסמך 348 ברשומה הרפואית ת/1). הודגש כי עסקינן במשפט מכוון, שנכתב לאחר שהוסברו לאם משמעות הממצאים וכן האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר. בכך - גם אם נמסר המידע לאם על ידי גורם שאינו הרופא המטפל - יש לנתק את הקשר הסיבתי. עוד נטען כי לשם דחיית התביעה די בקביעת בית משפט קמא לפיה קיים למעשה סיכוי של 80% שגם לו היה נפרש בפני האם מלוא המידע הדרוש לה לשם קבלת ההחלטה האם לבצע דיקור מי שפיר, הייתה היא מחליטה שלא לבצע את הדיקור. זאת, בשל אי הרמת נטל ההוכחה הנדרש הן בשאלת ההתרשלות והן בשאלת הקשר הסיבתי. רוצה לומר, טעה בית המשפט המחוזי בקבעו את קיומו של סיכוי העומד על 20% שההורים היו בוחרים לבצע את הדיקור, משום שהכלל החל הוא של מאזן הסתברויות - דהיינו, מעל 50%. במסגרת הערעור שכנגד קובלים המשיבים גם על קביעות בשאלת שיעור הפיצויים שנפסק למערערים. בקליפת האגוז, טוענים המשיבים כי לא ניתן לקבל פיצוי מחד גיסא בגין הולדה בעוולה ומאידך גיסא בגין קיצור תוחלת החיים. כן עולות שאלות באשר לזכאותו של אדם המגיש תביעה שעילתה הולדה בעוולה בגין אובדן ההכנסה בשנים האבודות.

דיון

4.         הכמיהה לפרי בטן - שורשיה בשחר האנושות. בימות אבותינו שטחו העקרות תחינתן לפריון בפני בשר ודם (וראו תביעת רחל אמנו מיעקב אבינו בבראשית ל', א' - "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי") ובורא עולם (ראו למשל נדר חנה, אמו של שמואל הנביא, בשמואל א, פרק א', פסוקים י-י"א: "והיא מרת נפש ותתפלל על ה' ובכה תבכה. ותדור נדר ותאמר ה' צבאות אם ראה תראה בעני אמתך וזכרתני ולא תשכח את אמתך ונתתה לאמתך זרע אנשים ונתתיו לה' כל ימיו חייו.."). כיום, התווספה כתובת חדשה לפניות - הטכנולוגיה, המאפשרת פעולות הפריה מלאכותית חדשניות. כל הריון יקר הוא מבחינה אנושית. יקר הוא להורה ויקר הוא לחברה. במקרנו, מצא מחירו הגבוה של ההריון מושא הערעורים את ביטויו בשני מובנים: האחד הוא אי עריכתן של בדיקות ופרוצדורות העלולות לסכן את שלום העוברים. כך, סירבה האם לביצועה של פעולת "דילול עוברים". השני הוא שיש לערוך את כל הבדיקות הנדרשות לשם שמירה על בריאות העוברים. במסגרת זו, טענת המערערים היא שלו היו נחשפים באמצעות הרופא למלוא האינפורמציה הדרושה להם לצורך קבלת החלטה מושכלת - היו הם מופנים לייעוץ גנטי, מבצעים בעקבותיו דיקור מי שפיר ומפסיקים את ההריון עם המערערת כתוצאה מאיתור התסמונת. ברקע, ניצבת סוגיה נוספת בעלת קושיות ממעלה ראשונה, הנובעת משקלול הנתון בדבר איכות החיים הצפויה לעובר אם זה ייוולד, עד כדי יצירת תביעה בת פיצוי בגין הולדה בעוולה. 

          התיק שבפנינו מעלה שתי סוגיות מרכזיות: ראשונה היא סוגיית האחריות, המתפצלת לשתי תתי שאלות - שאלת ההתרשלות ושאלת הקשר הסיבתי. הסוגיה השנייה עניינה גובה הנזק. אדון בסוגיות לפי סדרן.

שאלת ההתרשלות - הפרת חובת הגילוי

5.       עוולת הרשלנות מושתתת על שלושה אדנים: קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה. די באדן רעוע אחד כדי למוטט את עילת התביעה בגין רשלנות. במסגרת הערעור שכנגד טוענים המשיבים שלא התרשלו בטיפולם באם וכי להורים נמסר במפגש עם הרופא המטפל מלוא המידע הדרוש להם לצורך קבלת ההחלטה אם להמשיך בהריון במתכונתו הנוכחית אם לאו. מנגד, מאמצים המערערים כאמור את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה "ד"ר ענטבי הפר את החובה למסור לתובעים 2-3 מידע מלא ביחס לממצא האולטראסוני שנתגלה, על רקע נתוני הסיכון של התובעת, וביחס לאפשרויות הפתוחות בפניהם, אף שחלה עליו החובה לעשות כן. בכך התרשל" (ראו עמוד 22 לפסק הדין).

          קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי הן נגזרות של קביעותיו העובדתיות. כך, נשענת הקביעה בדבר התרשלותו של הרופא המטפל על ממצאי העובדה והמהימנות ביחס לתוכנו של המפגש בינו לבין הורי המערערת. כידוע, הלכה היא שאין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה המבררת אלא במקרים חריגים בלבד. כך, למשל, מקום בו התשתית העובדתית שהונחה בפסק הדין של הערכאה דלמטה מופרכת או בלתי סבירה בעליל או שבולטת בפסק הדין מושא הערעור "טעות משפטית שורשית" (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ט (4) 625, 631). כוחו של הכלל האמור יפה עת עסקינן בתשתית עובדתית המבוססת על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (וראו ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.8.10); ע"א 918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" ואח' (28.03.10); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית החולים "מאיר" פ"ד נא (4) 687, 695). סבורני כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מקיף, מפורט ומנומק. הוא בחן היטב את הראיות העומדות בלב המחלוקת בין הצדדים, לרבות עריכת השוואה בין חוות דעת המומחים השונות והתייחסותן למגוון רחב של מוצגים ומקורות מקצועיים. משכך, לא מצאתי סיבה שבדין המצדיקה את התערבותנו בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בידי בית משפט קמא. זוהי גם תשובתי לטענת המשיבים לפיה אין לזהות את עוברA  כמערערת. פסק הדין של בית המשפט המחוזי נדרש לסוגיה והתמודד עמה כדבעי על סמך מכלול הראיות שהוגשו בפניו, לרבות נתונים אובייקטיביים בהריון ובלידה. משכך, אין עילה משפטית להתערב בממצא האמור. בהינתן המסד העובדתי, כפי שזה הובנה בידי בית המשפט המחוזי, נפנה אפוא לבחינת שאלת ההתרשלות.

6.       חובת התקשורת שבין רופא לבין מטופלו - בכל הקשור למצבו הרפואי של האחרון - שני צדדים לה. מצד אחד, ניצבת זכות המטופל לקבל תמונה מלאה על מצבו הרפואי, לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בו וכן החלופות הרפואיות העומדות בפניו. זכות זו שזורה אף בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות באשר לטיפול לו הוא זקוק. מהצד האחר, מוטלת חובת גילוי על הגורם המטפל כלפי מטופלו. עליו לשתף את המטופל ב"כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205; וראו גם ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופסור שדה, פ"ד נו(4) 746). אוסיף כי השיח הדינאמי האמור להתנהל בין השניים מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996). במסגרת תיק זה, אין צורך לתחום במדויק את גבולות החובה למסור מידע על ידי המטפל למטופל. כפי שעולה, המקרה אינו גבולי. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי התרשלותו של הרופא המטפל מצאה ביטויה בהפרת חובת הגילוי כלפי הורי המערערת - הם מערערים 2 ו-3. קופת חולים מאוחדת חויבה באחריות שילוחית למעשיו של הרופא המטפל. הימנעותו של האחרון ממסירת האינפורמציה הרפואית המלאה הנדרשת לצורך קבלת החלטה מושכלת על ידי הורי המערערת תוארה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כדלהלן (עמוד 21 לפסק הדין): 

"ד"ר ענטבי,  בעת קבלת תוצאות סקירתו של ד"ר תדמור, שקלל את נתוניה השונים של התובעת ומצא כי אין בממצאיה כדי להעלות את הסיכון לתסמונת דאון לרמה המחייבת ביצוע דיקור מי שפיר או אפילו הפנייה לייעוץ גנטי. ואולם, הוא לא מצא לשתף את התובעים במאזן השיקולים שערך. הוא לא פירט בפניהם מה משמעותו של הממצא שנצפה בסקירת המערכות, איזה סיכון הוא מעלה, אם בכלל, אלו אפשרויות אבחוניות נוספות עומדות בפניהם, ומה הסיכון הכרוך בכל אחת מהן. תחת לפרט בפניהם את כל הנתונים, בצירוף המלצתו המתבססת על הפרקטיקה הרפואית המקובלת, על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת, בחר ד"ר ענטבי להחליט עבורם בשאלה הרת גורל זו מבלי לשאול את פיהם."      

          מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי עיקר המחלוקת העובדתית בין הצדדים נסב סביב תוכן המפגש שבין הורי המערערת לבין הרופא המטפל. בית משפט קמא קבע כי לא הוכח שהלה הסביר להורים את פרטי האינפורמציה הבאים: משמעות הממצא האולטראסוני; דבר קיומו של קשר אפשרי בין הממצא האולטראסוני לבין סיכון מוגבר לתסמונת דאון; ואפשרויות הבירור הפתוחות בפניהם. אף לא הוכח כי הרופא המטפל מסר להורי המערערת הפניות לייעוץ גנטי או לבדיקת אקו לב עובר. ואכן, עיון בעדותו של הרופא המטפל מעלה כי במובן מסוים הלה הוסיף לעמוד מאחורי התנהגותו זו גם בפני בית המשפט המחוזי (ראו עמודים 305-306, 314 לפרוטוקול). בעדותו ציין הרופא המטפל כי הורי המערערת נחרתו בזיכרונו (וראו עמוד 359 לפרוטוקול: "הם היו זוג יוצא דופן, כי הם באו לכל הפגישות ביחד") ושהוא חש כמי שמכירם היטב. היכרות זו היוותה הבסיס להנחותיו בדבר בחירותיהם של הורי המערערת והובילה אותו למסירה החלקית בלבד של האינפורמציה לידיהם. כפי שהעיד: "בני הזוג מאוד לא רצו שום התערבות. כלומר בני הזוג אמרו כמה פעמים יש לנו אמונה, כשהם לא רצו הפחתה בשלב שהיה הנושא של טיפול תרופתי הם לא רצו. כלומר הם לא רצו התערבות שיכולה בעין לסכן את העוברים. כך שזה היה ברור לי שהם לא ירצו דיקור מי שפיר. מה גם שכשהם קיבלו את הטיפול באיקסי הם קיבלו על זה הסבר" (עמודים 361-362 לפרוטוקול). בהמשך, תיאר ד"ר ענטבי כיצד הוא רואה את מהות תפקידו: "כל עבודתי זה לאסוף מידע מהבדיקות שהאישה הולכת, ולעשות את האינטגרציה ולתת לה את המסקנה שלי, ואם אני מרגיש שהיא מודאגת לחינם להרגיע אותה, זאת כל עבודתי, וכשמשהו משמעותי, לתת לו משקל וחשיבות, ולכן נתתי חשיבות לכל נושא השלישייה והלחץ דם, ולכן לא נתתי חשיבות, כי לא היה צריך לנקודה הזאת" (עמוד 369 לפרוטוקול).

          אכן, במאזן הכוחות רופא-מטופל נהנה הראשון מיתרון מובהק מכוח היותו הגורם המקצועי. הידע הרפואי מצוי באמתחתו. מומחיותו הרפואית וניסיונו עשויים להקנות לו כלים לקבלת ההחלטה האם לבצע פרוצדורה רפואית או להימנע מביצועה. ברם, הגורם המקצועי מאבד את יתרונו על פני המטופל ברגע בו הועברה ההחלטה לידי האחרון. או אז, המטופל הוא המחליט בשאלת הטיפול הרפואי אותו יקבל. עליו להסכים מדעת ליישומן של החלטות הרפואיות המתקבלות בעניינו - מהטעם הפשוט שמדובר בעניינו. אומנם, ייתכן שאף בשלב זה על הרופא לפעול ולברר האם המטופל מבין את אפשרויות הבחירה המונחות בפניו ולהמשיך לייעץ לו. השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה "מאחורי הפרגוד" עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון. ברם,  בה בעת, הרופא אינו מחליט עבור מטופלו ואל לו להחליף את שיקול דעתו, אף אם הוא סבור שהוא מודע למכלול השיקולים הרפואיים והאישיים הרלוונטיים גם יחד. נפקות הדבר לענייננו היא שגם אם גרס הרופא המטפל כי הסיכון העולה מהבדיקה לתסמונת דאון הוא בגדר "רעש רקע" ותו לא, היה עליו להסביר להורי המערערת כיצד הגיע למסקנה זו ולפרוש בפניהם את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון. לא ניתן היה להסתפק בהצגת "השורה התחתונה" שלו, בלא כל ביאור ונימוק, כפי שארע: "זה מבחינתי היה רעש רקע, צריך להרגיע אותה, לשמור את ההריון בפוקוס המתאים של מניעת לידה מוקדמת, מניעת סיבוכים אחרים, ולשים את הדבר הזה בפרופורציות המגיעות לו, שהוא לא משמעותי, זה היה המשמעות שלי" (עמוד 343 לפרוטוקול). "פרופורציה" היא מילת המפתח בשיח בין הרופא לבין מטופלו. בהתקיים סיכון המחייב דיווח, כפי שארע כאן, הפרופורציה תבוא על דרך ההסבר ולא על דרך הצגת השורה התחתונה בלבד.

            חברי, השופט א' ריבלין, היטיב לתאר את חובת הגילוי המוטלת על רופא (ע"א 4960/04 ערן סידי נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית (19.12.05), פסקה 13):

"אותם שיקולים... במבחן החולה הסביר... יפים גם לגבי גילוי מידע ביחס למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה. ובאותה מידה, הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של "לאחר מעשה" - נכונים גם כאן. ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה... הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי - ולו בהשקעת ממון רב - ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש."