העליון דחה ערעורם של 4 קטינים שהורשעו באונס של קטינה. - פסקדין

השופט א' רובינשטיין:

א.        לפנינו ארבעה ערעורים שנשמעו יחדיו (ע"פ 7512/12; ע"פ 7561/11; ע"פ 7579/11; וע"פ 7591/11) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים כבוב, זמיר ורביד) מיום 7.9.11 בתיק תפ"ח 5110-03-10. ארבעת המערערים, כולם קטינים בעת העבירות, הורשעו על פי הודייתם, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות מין שונות כפי שיפורט. עסקינן באחת הפרשות הקשות והעצובות שאירעו בשנים האחרונות, בה השתתפו בסך הכל 14 נערים ונכללו בה מעשי אונס בנסיבות מחמירות, מעשי סדום ומעשים מגונים - הכל כלפי קטינה, תוך ניצול מצבה הנפשי וללא הסכמתה. המערערים יכונו כאן לפי סדר התיקים המערער 1 (ע"פ 7512/11); המערער 2 (ע"פ 7562/11); המערער 3 (ע"פ 7579/11); והמערער 4 (ע"פ 7591/11). עניינו של ע"פ 7512/11 בקשה לביטול הרשעתו של המערער. שאר הערעורים עניינם חומרת העונש.

רקע עובדתי

ב.        נקדים ונאמר את תמצית העבירות, ההרשעה וגזר הדין בבית המשפט קמא: המערער 1(נאשם 6 בכתב האישום המתוקן) הורשע באישום אחד בעבירה של מעשה מגונה. הוא נדון לצו פיקוח, של"צ, 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס ופיצוי למתלוננת כפי שיפורט; המערער 2(נאשם 14) הורשע בשני אישומים, בעבירות של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות ומעשה סדום בנסיבות מחמירות. הוא נדון למאסר בפועל של 9 חודשים, 18 חודשי מאסר על תנאי, קנס ופיצוי; המערער 3 (נאשם 7) הורשע בשני אישומים, בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות ומעשה סדום, ונדון למאסר בפועל של 15 חודשים, מאסר על תנאי, קנס ופיצוי; המערער 4 (נאשם 5) הורשע בשלושה אישומים בעבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה, ונדון ל-12 חודשי מאסר בפועל, 18 מאסר על תנאי, קנס ופיצוי.

ג.        על פי עובדות כתב האישום, החל משנת 2006 היה הנאשם המרכזי בפרשה (נאשם מספר 1 בתיק תפ"ח 5110-03-10, להלן הנאשם 1), שאיננו בין המערערים שלפנינו, בקשר זוגי עם המתלוננת במסגרת לימודים משותפים (יצוין, כי קרבן העבירות בחרה שלא להגיש תלונה וסירבה לשתף פעולה עם הליכי התיק, אולם לצורך הדיון - כפי שגם נעשה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי - נכנה אותה להלן המתלוננת; ראו פסק הדין של בית המשפט המחוזי - פסקה 100); קשר זה נותק אך השנים נותרו בקשרי ידידות. בשלב מאוחר יותר סיפרה המתלוננת לאותו נאשם על רגשותיה העזים, תלותה ואהבתה כלפיו, וכי תעשה כל שיחפוץ ובלבד שלא ייפרד ממנה; עוד יצוין, כי המתלוננת אף 0יימה בהתאבדות. מצב נפשי זה איפשר את ניצולה של המתלוננת על ידי נאשם 1 ועל ידי 13 הנאשמים האחרים בפרשה, ביניהם ארבעת המערערים שבפנינו. משהבין הנאשם 1 את השפעתו על המתלוננת, שוחח עם ארבעת המערערים (כמו גם עם שאר הנאשמים בפרשה) ואמר להם שניתן לקיים יחסי מין עם המתלוננת, במקומות מפגש שונים. מן המפגשים הלל צמחו העבירות נשוא הערעורים.

ד.        על פי עובדות כתב האישום, במהלך שנת 2009 נפגשו המערער 1 (יליד 17.4.92) יחד עם הנאשם 1 ושני נערים אחרים (כל הנערים האחרים שאינם מצוינים ספציפית הם נאשמים בפרשה), עם המתלוננת במקלט שבבניין מגוריו של הנאשם 1; שם, בנוכחות האחרים, חיכך המערער 1 את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת, כשהיא עירומה.

ה.        במהלך שנת 2007 הוזמן המערער 2 (יליד 16.6.91) יחד עם אחר על ידי הנאשם 1 כדי לפגוש במתלוננת במועדון סנוקר שבשכונות מגוריהם. לאחר שהנאשם 1 קיים עמה יחסי מין והיה קרוב לסיום האקט המיני, קרא למערער 2 להתכונן לקיום יחסי מין; בשלב זה הביעה המתלוננת בפני הנאשם 1 אי רצון לקיים יחסי מין עם המערער 2. הנאשם 1 ענה לה, כי לא הביא את המערער "סתם". לאחר דברים אלה, עשה המערער 2 במתלוננת מעשים מגונים בלא הסכמתה, בכך שחיכך את איבר מינו בין שדיה, בניגוד לרצונה ותוך ניצול מצבה הרגשי. מעשה דומה עשה המערער 2 במתלוננת במועד אחר, וכן - באותו מועד ולפי הנחיית הנאשם 1 - החדיר את איבר מינו לפי המתלוננת חרף טענתה בפני הנאשם 1 כי הדבר דוחה אותה.

ו.        במהלך קיץ 2009, קבע הנאשם 1 להיפגש עם המערער 3 (יליד 31.7.92) ונערים אחרים בגינה ציבורית בתל אביב, במטרה לקיים מעשים בעלי אופי מיני כלפי המתלוננת. שם בעל המערער 3 את המתלוננת, בהחדירו את איבר מינו לאיבר מינה. בהמשך בעלו האחרים את המתלוננת, זה אחר זה, שעה שחלקם צופים במתרחש מן הצד. באותה שנה, בנסיבות דומות, במפגש בגינה ציבורית בתל אביב החדיר המערער 3 את איבר מינו לפיה של המתלוננת בנוכחות שלושה נערים אחרים.

ז.        במהלך שנת 2007, נפגש המערער 4 (יליד 22.12.93) עם הנאשם 1 ושלושה נערים אחרים במקלט באזור מגוריהם לצורך פגישה בעלת אופי מיני עם המתלוננת. באותו מפגש בעלו הנאשם 1 והאחרים את המתלוננת בזה אחר זה; לאחר מכן החדירו המערער 4 ואחד האחרים את איבר מינם לפיה של המתלוננת, והכל בנוכחות שאר הנערים. בשנת 2009 בנסיבות דומות נפגש המערער 4 עם הנאשם 1 ושני נערים אחרים בגינה ציבורית, ולאחר שאחד מהשניים בעל את המתלוננת, עשה בה המערער 4 מעשה מגונה על ידי חיכוך איבר מינו באיבר מינה בעוד השאר צופים מן הצד. באירוע שלישי בו היה מעורב המערער 4, במהלך שנת 2009 נפגשו הנאשם 1, נער נוסף והמערער 4 במקלט בבנין מגוריו של המערער 4 עם המתלוננת; שם בעל אותה המערער 4 לעיני השניים האחרים, בעוד היא מתלוננת על כאבים.

הסדרי הטיעון

ח.       ארבעת המערערים הגיעו להסדרי טיעון עם המשיבה, בדומה לשאר הנאשמים בפרשה. הוסכם, כי המערערים יודו בכתב האישום המתוקן ויתבקש תסקיר שירות המבחן לנוער, המתחייב ממילא על פי דין. כל הסדר התיחס לעונש בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל נאשם ולעבירות המיוחסות לו. בהסדר הטיעון של המערערים 1 ו-4, מלבד השתת פיצוי כספי למתלוננת, לא הוסכם באשר לעונש; בהסדר הטיעון של המערער 2 נקבע כי המדינה תטען לעונש של 18 חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי, והמערער 2 יהיה חופשי בטיעוניו; לבסוף, בהסדר הטיעון של המערער 3 נקבע, כי המדינה תטען לעונש של 24 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי כספי למתלוננת, בעוד שהמערער 3 יהיה חופשי בטיעוניו.

תסקירי שירות המבחן לנוער בבית המשפט המחוזי

ט.       אפתח בדברי הוקרה לשירות המבחן לנוער, שעשה מלאכתו נאמנה בפני בית המשפט קמא - שגם ציין זאת - ובפנינו; מלאכתו היא מלאכת קודש, ואין לגרוע מכך גם אם בית המשפט מחליט על קו שונה בהתחשב באחריותו הכוללת ובתמונה שלפניו כולה; ראו א' ברק, "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים", מבחר כתבים (חיים ה' כהן וי' זמיר, עורכים), א' 653; ע"פ 2949/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). בחוות דעתי שם נאמר, אמנם בהקשר של עבירות אחרות:

"אכן מצויים אנו, לדאבון הלב, בעידן בו הקול הדומיננטי, כמגמה שיפוטית, בעבירות מעין אלה בהן עסקינן, מה שקרוי פעמים "תת תרבות הסכין", נאלץ להיות הקול המחמיר, כדי להגן על החברה וכדי להרתיע את העבריינים. שיקולי שיקום אינם נשכחים ויש וגם יהיו מקרים שבהם תהא ידם על העליונה. אך אין לכחד, כפי שכבר נזדמן לי לומר בתיקים אחרים, כי גם מי שגישתו הבסיסית, בהתאם לתפיסת המחוקק בחקקו את חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, היא של שילוב שיקום וטיפול בענישה - מוצא עצמו אנוס, על פי התקופה והמצב בישראל, להחמיר בענישה. אין בכך כדי לרפות את ידי שירות המבחן לנוער בדרכו המקצועית, אף שעליו להיות מודע לרוחות התקופה ולצרכיה. בסופו של יום יוכרע כל תיק באיזון שבין הנסיבות האינדיבידואליות למדיניות השיפוטית הרלבנטית".

"'קצין המבחן הוא דמות מיוחדת במינה - sui generis. היא באה להציג בפני בית המשפט זוית ראיה מיוחדת במינה, הקשורה לאינדיבידואליזציה של העונש... זוית הראיה של השופט היא הכוללת, תוצאה של מקבילית כוחות, שבה קצין המבחן הוא רק אחד הכוחות הפועלים. על כן עשוי השופט להחליט שלא לאמץ את המלצת קצין המבחן. קצין המבחן חייב לקבל זאת כנתון, אך אסור לו, כתוצאה מכך, לשנות את המלצתו ולהתאימה למה שהוא צופה כי השופט יפסוק'".

אחזור ואוקיר את עבודת שירות המבחן, בתיקים אלה ובכלל. היא נעשית במקרים רבים, בין כשעסקינן בנוער בין במבוגרים, בתנאי עומס קשים, אך מתוך מחויבות מקצועית ואנושית.

י.        בתסקיר המבחן הראשוני ובתסקיר המשלים שנערכו למערער 1 צוין, כי מדובר בנער ללא עבר פלילי הסובל ממצוקה רגשית אשר נובעת, בין היתר, ממות אביו. עוד צוין, כי המערער מתקשה לתפקד בסיטואציה בינאישית מורכבת ובלתי שגרתית מעין האירועים בפרשה. כן נאמר, כי המערער 1 הודה בעבירות המיוחסות, הביע צער וחרטה על מעשיו וגילה אמפתיה כלפי המתלוננת. לפי אבחונו הפסיכולוגי, הפנים המערער 1 את חומרת מעשיו ולמד לקח לעתיד; מאידך גיסא, אישיותו הבלתי מגובשת והמשברים שחוה בחייו, לצד גורמים נוספים, מהוים סיכון להישנות העבירות. הומלץ לעת ההיא על הרשעה, עבודות התנדבותיות כחלופה לעבודות שירות, צו פיקוח בשילוב עם הליך שיקומי, ופיצוי למתלוננת. כפי שנראה נשתנתה המלצת השירות בבית משפט זה.

יא.      בתסקיר שהוגש בענין המערער 2 צוין, כי הוא עומד לדין לראשונה בחייו, ומאז האירועים לא נפתחו כנגדו תיקים נוספים. עוד צוין, כי המערער 2 השתלב בקבוצה טיפולית, וכעת נראה כי הוא מודע למעשיו ולפגיעה במתלוננת; הנחת השירות היתה, כי קיים סיכוי נמוך להישנות המעשים, והוא סווג ברמת מסוכנות בינונית-נמוכה. צוינו מספר גורמי סיכון, בכללם מצבה הכלכלי של משפחתו, מצבה הבריאותי הרעוע של אמו והפער בין גילו של המערער 2 לבין התפתחותו הרגשית. הומלץ על הרשעת המערער 2, הטלת עונש מאסר על תנאי, פיצוי למתלוננת והמשך מעקב של שירותי המבחן ובמסגרת הקבוצה הטיפולית.

יב.       בתסקיר הראשוני ובתסקיר המשלים של שירות המבחן שהוגשו בעניינו של המערער 3צוין, כי מדובר בעמידתו לראשונה לדין. עוד צוין, כי מחוות הדעת הפסיכולוגיות שנערכו למערער 3 עולה, כי קיים סיכון להתנהגויות "לא מתואמות"; זוהו בו קושי במתן פרשנות למצבים, והפרעות מודגשות ביכולת השיפוט, לרבות בהבנה הרגשית של דמויות נשיות. עוד צוין, כי קיימת אצל המערער 3 רמת דיכאון גבוהה, העלולה להתבטא בהתנהגות בלתי צפויה. בחוות דעת פסיכיאטרית שנערכה למערער 2 לא נמצאו סימנים לפסיכופתולוגיה. באשר לגורמי הסיכון, מחד גיסא באו חוות דעת חיוביות מבית הספר וממעסיקו, מנגד נתפסה קבלת האחריות ההצהרתית של המערער כלא מייצגת את "האני האמיתי" שלו. השירות התרשם בהקשר זה, כי אין מדובר בהפנמה ממשית של המעשים, וכי המערער 3 מתקשה להפגין אמפתיה ביחס למתלוננת; שירות המבחן הגיע למסקנה, כי הוא נמצא ברמת סיכון גבוהה לביצוע עבירות מין נוספות, והמליץ על טיפול במרכז יום המיועד לבגירים אשר עברו עבירות מין. נוכח התנגדות הוריו של המערער 3, לא בא שירות המבחן בהמלצות טיפוליות, אך ציין את הצורך במסר מרתיע.