השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטים יפה-כץ, מרוז וואגו) - הכרעת הדין מיום 22.9.08 בתיק פ"ח 1115/05, בגדרה הורשע המערער בשלוש עבירות של מעשה סדום בקטין בן משפחה; במספר רב של מעשים מגונים בקטין שהוא בן משפחה; ובמספר רב של מעשים מגונים בפני קטין שהוא בן משפחה; וגזר הדין מיום 29.3.09, בו הושתו על המערער 9 שנות מאסר בפועל; מאסר על תנאי של 18 חודשים לתקופה של 3 שנים מיום שחרורו; ופיצוי כספי למתלוננת בסך 45,000 ש"ח. ערעור זה מכוון כלפי שני חלקי פסק הדין.
רקע
ב. אמה של המתלוננת התגרשה מבעלה ולאחר מכן נישאה למערער, יליד 1958 ורופא בהכשרתו, אשר בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, השנים 2004-2002, עסק בטיפול בקשישים בביתו. האם עברה להתגורר עם המערער יחד עם שתי בנותיה, ל' ומ' (להלן המתלוננת, ילידת 1993). זמן קצר לאחר מכן עברה ל' להתגורר עם אביה הביולוגי; לטענתה, על רקע רצון האם והמערער לשלחה ללמוד בפנימיה. המתלוננת המשיכה להתגורר עם אמה והמערער. לבני הזוג נולד בן משותף שהתגורר עמם אף הוא. בשל עבודתו של המערער, התגוררו בבית המשפחה שני קשישים.
ג. נגד המערער הוגש כתב אישום בו נטען, כי בין השנים 2004-2002, במועדים שבהם אמה של המתלוננת היתה בעבודה, נהג המערער לקרוא אליו את המתלוננת, שהיתה לעת ההיא בת 9 עד 11 שנים, וללטף אותה בידיה, בחזה ובבטנה. בתחילה, נהג המערער ללטפה כשהיא לבושה, ובהמשך כשהיא ערומה, תוך שהיא נוגעת באיבר מינו עד שזה הגיע לסיפוקו. עוד נטען, כי בתקופה דומה החדיר הנאשם את איבר מינו לפיה של המתלוננת שלוש פעמים ונהג לצפות עמה בסרטים בעלי תוכן פורנוגרפי. לבסוף נטען, כי בתקופה שבין מארס 2004 לבין מאי 2004, נשכב המערער מספר פעמים לצד המתלוננת על מיטתה בחדרה כשהם שניהם עירומים, והורה לה לגעת באיבר מינו עד אשר הגיע לסיפוקו. העבירות שיוחסו למערער היו מעשה סדום בקטין בן משפחה לפי סעיף 351(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 בנסיבות סעיף 347(ב) ו-345(א)(3) לחוק (שלוש עבירות); מעשים מגונים במשפחה - סעיף 351 (ג)(1) בנסיבות סעיף 348(א) ו- 345(א)(3) לחוק (מספר רב של עבירות); ומעשה מגונה בפני קטין בן משפחה, סעיף 351(ד) לחוק (מספר רב של עבירות).
ד. הדרך לכתב האישום, שהוגש ב- 17.11.05 כעולה מן התיק, נפתחה לאחר שביום 31.7.04 שוחחה המתלוננת עם אחותה, והעלתה בפניה שאלות בנושאים מיניים. האחות תהתה לפשר העניין שגילתה אחותה הצעירה ונענתה על ידי המתלוננת, כי היא - כדברי האחות - "הוציאה זרע לחבר של אמא שלי". לאחר שהאחות המשיכה להציג שאלות למתלוננת כדי לוודא את אמיתות הדברים - פרסה המתלוננת בפניה את המעשים שביצע בה המערער. האחות פנתה בסמוך לחברת המשפחה, ס', וחזרה בפניה על הדברים שסיפרה לה המתלוננת. לא ברור אם ס' אכן נפגשה עם המתלוננת בעצמה, כגירסתה - אם לאו, כגירסת המתלוננת; אך מוסכם כי ביום 1.8.04 עידכנה ל' את אביהן הביולוגי, באופן חלקי, בדברים שחלקה עמה אחותה. ס' שוחחה אף היא עם האב על אודות הדברים ששמעה מל'. ביום 3.8.04 פנה האב למשטרה והגיש תלונה. בעקבות התלונה נחקרה המתלוננת על ידי חוקרת ילדים. חקירתה הראשונה נערכה ביום 9.8.04 ובה התעקשה המתלוננת, כי שיקרה כאשר סיפרה לאחותה ס' על מעשיו של המערער. ביום 12.8.04 נחקרה המתלוננת בשנית, ובפעם זו שטחה בפני חוקרת הילדים את המעשים המיניים, שהיוו הבסיס לכתב האישום כנגד המערער.
גירסת המערער
ה. בחקירתו במשטרה ובעדותו בפני בית המשפט קמא כפר המערער בעבירות המיוחסות לו וטען, כי דברי המתלוננת הם פרי עלילה שנרקמה נגדו על ידי המתלוננת יחד עם אביה הביולוגי ואחותה, אשר הביעו בעבר את רצונם להפריד בינו לבין האם. עוד נטען, כי המתלוננת היא ילדה מניפולטיבית הנוהגת לשקר לסביבתה, וכי הידע שגילתה בנושאים מיניים נובע מהעניין הרב והחריג שגילתה בנושא כבר מגיל צעיר. במהלך המשפט בבית המשפט קמא, הציגה ההגנה קלטת ובה מתועדת המתלוננת מודה, לכאורה, כי בדתה את העלילה נגד הנאשם (להלן הקלטת). יצוין, כי המתלוננת חזרה בה מן האמור בקלטת, והסבירה, כי דבריה נאמרו כתוצאה מלחץ שהפעילו עליה אמה ואחות המערער.
הכרעת דינו של בית המשפט קמא
ו. ביום 29.8.08 הורשע המערער בעבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט קמא ציין, בהכרעת דין מפורטת מפי השופט ואגו, כי היא מושתתת, בראש וראשונה, על אמונו בעדות המתלוננת והמשקל שייחס לה - שכן בסופו של יום העידה המתלוננת (שהיתה כבר בת 13.5 בזמן מתן העדות) בעצמה, ובית המשפט התרשם ממנה באופן בלתי אמצעי. נקבע, כי המתלוננת ראויה לאמון, וכי גירסתה משקפת מעשים אשר נעשו כלפיה וחוותה בעצמה, ועל כן ניתן לבסס באמצעות דבריה את הממצאים הקריטיים להכרעת הדין. צוין, כי לעדות זו יש לצרף את עדויותיה המצולמות של המתלוננת בפני חוקרת הילדים ואת עדותה של האחרונה, וכי על אף המשקל המופחת שיוחס לעדויות אלה משהעידה המתלוננת בעצמה (עניין אליו נידרש בהמשך), יש בהן כדי לסייע בביסוס הכרעת הדין. בית המשפט דחה את טענת ההגנה, לפיה יש בסתירות מסוימות או אי דיוקים שנפלו בעדות המתלוננת כדי לשלול את אמינותה; זאת, בנימוק כי מדובר בעדותה של ילדה צעירה המתמודדת עם סיטואציה קשה, ואין זה אלא טבעי שיפלו בדבריה השמטות של פרטים או סתירות. כן נקבע, כי כלל הסתירות ואי הדיוקים בעדותה של המתלוננת, אינם יורדים לשורש עדותה, ועל כן אין בהם כדי לקעקע את עדותה או מהימנותה. בית המשפט קמא קבע גם, כי אין לייחס חשיבות לקלטת שהוצגה על ידי ההגנה, שכן ניכר בה שהמתלוננת לא מסרה את האמור שם מרצונה, וכי היתה נתונה ללחץ מצד אמה ואחות המערער.
ז. בית המשפט קמא שלל את גירסת ההגנה, לפיה התלונה היא תוצאה של קנוניה בין המתלוננת, אחותה ואביהן הביולוגי שמטרתה להביא לסיום יחסי האם והמערער. נפסק, כי אין זה סביר שבניסיון לבדות עלילה ייעשה שימוש ב"שרשרת חשיפה" כה מורכבת, הכוללת שלושה גורמים שונים (האחות, הידידה ס' והאב הביולוגי). כן נשללה הטענה, כי המתלוננת הונעה מכעס כלפי המערער אשר הנהיג כלפיה אמצעי משמעת קפדניים. נקבע, כי הן תוכן עדותה של המתלוננת, והן אופן דיבורה - אינם מעידים על מי שמונעת מכעס או חפצה בנקמה, וכי בעדותה אף ניכרה נימה של אמפתיה כלפי המערער. בין היתר הוזכר, כי המתלוננת העידה שהמערער כיבד את הגבולות שהציבה לו, וכך - למשל - אם גילתה סימני עייפות, לא אילץ אותה המערער לעשות את המעשים המיוחסים לו. עדות המתלוננת הוגדרה כאמביולנטית - מזה, ניכר שהבינה כי מעשי המערער פסולים, ומנגד, נטלה על עצמה אחריות חלקית למעשים אשר להם ייחסה משמעות חיובית, ככל הנראה, כנאמר, כיון שבתפיסתה הילדותית ראתה במעשים מעין הרעפת חום מצדו של המערער. צוין, כי סירובה של המתלוננת לשתף פעולה עם חוקרת הילדים בחקירתה הראשונה, מעיד אף הוא על מצבה הנפשי ויחסה האמביולנטי כלפי המערער, ועל כן נקבע, כי אין לייחס משמעות לאי שיתוף הפעולה מצדה ולהכחשותיה.
ח. לבסוף, נקבע כי תיאוריה העקביים, הקוהרנטיים והמפורטים של המתלוננת אינם מותירים ספק שהיא מתארת חויות אשר אירעו לה עצמה, ואינם באים מכלי שני. רושם זה התקבל, בין היתר, מהפירוט הטכני בדבריה של המתלוננת, המשקף ידע אשר לא סביר כי רכשה אותו בשיחות או מצפיה בתכנים מיניים. עד כאן עיקרי הכרעת הדין.
גזר הדין
ט. בית המשפט גזר כאמור על המערער 9 שנות מאסר בפועל; מאסר על תנאי של 18 חודשים לתקופה של 3 שנים מיום שחרורו; וכן פיצוי כספי למתלוננת בסך 45,000ש"ח. בית המשפט תיאר כיצד הפך המערער את המתלוננת למעין שפחת מין, כלי שרת לסיפוק יצריו, תוך שהוא נוטע בה תחושה כוזבת כי מתקיים ביניהם קשר זוגי. בין השיקולים לחומרה, הוזכרו תסקיר הקרבן המייחס למעשי המערער השפעה קשה וארוכת טווח על התנהלותה והתפתחותה של המתלוננת, וההערכה כי תזדקק לטיפול מורכב וארוך כדי לחזור לרמת תפקוד סבירה ועצמאית הנדרשת לבניית עתידה. הוזכר דו"ח הערכת המסוכנות המייחס למערער רמת מסוכנות נמוכה-בינונית, והוסבר כי הכחשתו באשר לתלונה היא המעלה את פוטנציאל מסוכנותו לרמה הבינונית. הודגש, כי אין מדובר בגחמה חד פעמית של המערער, אלא בניצול מתמשך של המתלוננת לשם סיפוק תאוותיו, וללא מחשבה על הילדות והתמימות שנגזלו ממנה. לבסוף, הוזכר כי המערער לא הביע חרטה על מעשיו ולא גילה אמפתיה כלפי המתלוננת.
י. עם זאת נקבע, כי חרף האינטרס הציבורי ונסיבותיו החמורות של המקרה, אין למצות את מלוא חומרת הדין עם המערער ויש להתחשב בעברו הנקי; בזמן שחלף מאז ביצוע העבירה; במצבו הבריאותי; ובכך שמצבה הנוכחי של המתלוננת (אשר עזבה את בית אביה ושוהה בהוסטל לנערות) אינו נובע, כל כולו, ממעשי המערער.
הערעור על הכרעת הדין
יא. המערער השיג על ממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בידי בית-משפט קמא הן בכתב ערעור מפורט, והן בטענותיו מפי בא כוחו בעל פה. על עיקר טענותיו נחזור כאן. להשקפת המערער, לא היה מקום ליתן אמון בגירסת המתלוננת בשל מספר סיבות וביניהן, המניע שהיה למתלוננת לפגוע במערער - רצונה לעבור להתגורר עם אביה הביולוגי, אשר נהג עמה ביד רכה לעומת חינוכו הנוקשה של המערער; סתירות ואי דיוקים שנפלו בעדויותיה בפני חוקרת הילדים ובפני בית המשפט; ואופיה של המתלוננת, אשר הוצגה כילדה מניפולטיבית ושקרנית. נטען, כי נוכח האמור, ובאין ראיות חיצוניות נוספות, כגון שינויים בהתנהגותה של המתלוננת והעדר סימני מצוקה - לא היה מקום לבסס את הכרעת הדין על עדותה, ולמצער לא לייחס לה משקל מכריע.
יב. בהתייחסו למניעי המתלוננת ואביה הביולוגי לפגוע במערער, הוזכר מקרה בשנת 2001 בו סיפרה המתלוננת לאביה הביולוגי, כי המערער הראה לה "כיצד באים ילדים לעולם", והאב הביולוגי, שחשד כי המערער חשף את המתלוננת לתוכן פורנוגרפי, הגיש מיד תלונה במשטרה. תלונה זו נסגרה בלא כלום משנתברר, כי מדובר בקלטת המיועדת להסביר לילדים כיצד באים ילדים לעולם. בהקשר זה נטען, כי כאשר האב חשד במקרה "קל" יחסית של חשיפה לתוכן פורנוגרפי, מיהר להגיש תלונה - ואילו במקרה חמור בהרבה, כבש את תלונתו במשך כמעט יומיים (מ-1.8.04 עד 3.8.04). טענת כבישת התלונה הושמעה גם כלפי המתלוננת עצמה.
יג. עוד קבל המערער על כך, שבית המשפט קמא לא ייחס את המשקל הראוי לעדי ההגנה, ובכללם המערער עצמו, שאף בעדותו לא נמצאו על ידי בית המשפט קמא - כנקבע - "סתירות ופירכות 'דרמטיות'"; עדות אמה של המתלוננת ואחות המערער אשר צילמו את הקלטת בה חזרה בה המתלוננת מתלונתה; עדות מטפלת שעבדה עם המערער והעידה על נטיית המתלוננת לשקר, ועל יחסיה העכורים עם המערער; ועדות חברו, אולג, שהכחיש את טענת המתלוננת כאילו הציע לה המערער לבצע עמו את שעשתה עם המערער.