העליון דחה ערעור על ביטול מכרז לביצוע עבודות פינוי פסולת

השופט י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז - לוד (השופטת ב' טולקובסקי), בה"פ 56825-07-12, מיום 21.1.2013, במסגרתו בוטלה זכייתה של המערערת במכרז לביצוע עבודות לפינוי פסולת והוכרז על המשיבה 1 כזוכה במכרז.

תמצית העובדות וההליכים הקודמים

1.       בחודש אפריל 2012 פירסמה ח.ל.ת - החברה לפיתוח ולתיירות נתניה בע"מ (המשיבה 2; להלן: ח.ל.ת), שהינה תאגיד עירוני, כהגדרתו בסעיף 249(א) לפקודת העיריות [נוסח חדש], מכרז לביצוע עבודות פינוי פסולת בהיקף של 360,000 מ"ק מאתר פסולת בשטח של 145,000 מ"ר, המצוי בסמוך לחוף הים בנתניה. בין תנאי הסף שנקבעו למכרז נקבע בסעיף 3.1.3 כי "על המציע להיות בעל ניסיון בביצוע בפועל של עבודות ניפוי, מיון גריסת ומיחזור פסולת בניין ואשפה ביתית, בהיקף מצטבר של לפחות 400,000 מ"ק... והכל במצטבר במהלך 3 השנים האחרונות" (להלן: תנאי הסף הכמותי).

יצוין כבר עתה, כי להוכחת עמידתה בתנאי הסף הכמותי צירפה המערערת תצהיר של מנכ"ל החברה, מר דורון אולניק, ובו פירוט אודות שבעה פרויקטים שביצעה. בתוך כך, ארבעה פרויקטים נמצאו רלבנטיים ונלקחו בחשבון על ידי ועדת המכרזים: "פרויקט קלנסווה" - בהיקף של 75,000 מ"ק; "פרויקט טייבה" - בהיקף של 175,000 מ"ק ושני פרויקטים נוספים (קיסריה ונ"ת 542) - בהיקף מצטבר של כ-200,000 מ"ק. כמו כן, צורפו להצעת המערערת, כנדרש בתנאי המכרז, מכתבי המלצה מאת המשרד להגנת הסביבה, המאשרים כי היא ביצעה את העבודות בפרויקטים בקלנסווה ובטייבה בהיקפים האמורים, וזאת בפיקוח המשרד להגנת הסביבה ובהזמנת הרשויות המקומיות. 

למכרז ניגשו ארבע מציעות: המערערת, המשיבה 1 (להלן:המשיבה) והמשיבות 4-3. ביום 29.5.2012 קיימה ועדת המכרזים של ח.ל.ת (להלן: ועדת המכרזים אוהועדה) ישיבה בה נפתחו הצעות המשתתפות במכרז. ועדת המכרזים מצאה, בהתבסס על חוות דעתו של יועצה המקצועי, כי רק הצעותיהן של המערערת והמשיבה עומדות בתנאי הסף שנקבעו במכרז. ביום 4.7.2012 קיימה ועדת המכרזים ישיבה נוספת בה הוחלט כי הצעתה של המערערת היא ההצעה הזוכה במכרז, בהיותה זולה בכ-5 מיליון ש"ח מהצעתה של המשיבה.

2.       ביום 30.7.2012 הגישה המשיבה תובענה בה עתרה לאסור על ח.ל.ת להתקשר עם המערערת בהסכם על פי המכרז משום שהמערערת אינה עומדת בתנאי הסף ובהם תנאי הסף הכמותי. בד בבד עם התובענה הגישה המשיבה בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על ביצוע כל פעולה משפטית לקיום המכרז. ביום 23.8.2012 נדחתה בקשת המשיבה למתן סעד זמני, תוך שהוטעם כי בשלב זה הנתונים שפורטו בתצהיר שצורף להצעתה של המערערת, ואשר נלקחו בחשבון על ידי ועדת המכרזים לצורך עמידתה בתנאי הסף הכמותי לא נסתרו.

3.       ביום 16.10.2012 הגישה המשיבה בקשה נוספת למתן צו מניעה זמני בה ציינה כי פנתה לגורמים המקצועיים במשרד להגנת הסביבה בשאלות הבהרה בנוגע לפרויקטים שביצעה המערערת בקלנסווה ובטייבה, וכי מתשובותיהם עלה כי הנתונים עליהם הצהירה המערערת אינם מהימנים. בהמשך, הציגה המשיבה מכתב מאת המשרד להגנת הסביבה לפיו האישורים שניתנו למערערת בדבר עבודות אלה מבוטלים. בהמלצת בית המשפט הסכימו הצדדים למחוק את הבקשה לסעד זמני, כך שטענות המשיבה יידונו במסגרת התובענה גופה. במסגרת התובענה, נשמעו לפני בית המשפט המחוזי בנוסף לחקירות המצהירים בבקשה לסעד זמני, גם עדויותיהם של בעלי התפקידים במשרד להגנת הסביבה - מר שמואל ירושלמי, מרכז בכיר לעניין תעשיות ורישוי עסקים, ומר אורי טל, מרכז טיפול בפסולת בניה באגף לפסולת. כמו כן, נשמעה השלמת חקירה נגדית של המצהירים מטעם המערערת והמשיבה.

4.       בתובענה שבה המשיבה על טענותיה כי המערערת אינה עומדת בתנאי הסף למכרז, ובפרט בתנאי הסף הכמותי. למען שלמות התמונה, יצוין כי המשיבה טענה עוד בבקשתה ובתובענה כי יש לפרש את תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.3 כמחייב ניסיון בביצוע פרויקט שעיקרו טיפול באשפה ביתית. כמו כן, נטען כי המערערת לא עמדה בתנאי הסף הדורש היעדר הרשעה בעבירות לפי חוק השמירה על הניקיון, התשמ"ד-1984 בעשר השנים עובר למכרז. מנגד, גרסה המערערת: כי לא נפל כל פגם מהותי בהצעתה; כי הטענה בדבר אי עמידתה בתנאי הכמותי לא הוכחה כדבעי; וכי דווקא בהצעתה של המשיבה נפלו פגמים מהותיים. לפיכך, עתרה המערערת לדחות את התובענה ולחלופין להשיב את הדיון בשאלת ההצעה הזוכה לועדת המכרזים, נוכח מחירה הגבוה של הצעת המשיבה. באשר לח.ל.ת, עמדתה היתה כי ועדת המכרזים פעלה באופן סביר, שכן הטענות בדבר אי עמידתה של המערערת בתנאי הסף הכמותי מבוססות על ראיות שלא היו לנגד עיניה במועד קבלת ההחלטה על הזוכה. ח.ל.ת אף היא עתרה להשיב את הדיון בשאלת הזוכה במכרז לועדת המכרזים.

5.       בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה וקבע כי הנתונים שהציגה המערערת להוכחת עמידתה בתנאי הסף הכמותי הינם נתונים כוזבים, ואף מטעים, באופן שמחייב לפסול את הצעתה. בית המשפט השתית את הכרעתו על עדויותיהם של נציגי המשרד להגנת הסביבה - מר ירושלמי, שהיה "איש השטח" שליווה את הפרויקטים, ומר טל אשר הנפיק את האישורים לטובת המערערת. מן העדויות עלה כי בעקבות פנייתה של המשיבה נערכו בדיקות נוספות ונמצא כי האישורים שניתנו למערערת נסמכו על נתונים לא נכונים שסופקו על ידי המערערת עצמה, כאשר בפועל טיפלה המערערת בפרויקטים בטייבה ובקלנסווה בפסולת בנפח של כ-35,000 מ"ק וכ-20,000 מ"ק בהתאמה בלבד. בית המשפט הטעים כי אל מול גרסתה של המשיבה, שנתמכה בעדויות כמפורט לעיל, המערערת לא תמכה את גרסתה בתצהיר משלים או במסמכים אחרים בדבר כמויות הפסולת שטופלו על ידיה במכרזי טייבה וקלנסווה (חשבונות מאושרים, נתונים כספיים, תעודות משלוח וכו'), ואף נמנעה מלהשיב על דרישת המשיבה לעיין במסמכים שנזכרו בהקשר זה בחקירת המצהיר מטעמה. בית המשפט ציין עוד כי אין די בפרויקטים הנוספים שנלקחו בחשבון על ידי ח.ל.ת. כדי להביא את המערערת לרף הנדרש לשם עמידה בתנאי הסף הכמותי. לפיכך, נקבע כי הוכח שהמערערת אינה עומדת בתנאי הסף הכמותי. יצויין, כי יתר טענותיה של המשיבה לעניין אי עמידתה של המערערת בתנאי הסף של המכרז נדחו בבית המשפט.

לאור האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לפסול את הצעתה של המערערת. בית המשפט הסביר כי הגם שהתוצאה הטבעית של ביטול החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של המערערת הינה השבת העניין לועדה, בנסיבות העניין אין טעם או הצדקה לעשות כן. בית המשפט הגיע למסקנה זו נוכח עמדתה של ח.ל.ת, אשר לאורך ההליך לא מצאה לנכון להשיב את העניין לדיון מחדש לפני ועדת המכרזים, חרף הנתונים שהוצגו לפניה, ודבקה בטענתה כי לא נפל פגם בהצעתה של המערערת וכי אין להכריז על המשיבה כזוכה. בית המשפט המשיך וקבע כי עצם העובדה שהצעתה של המשיבה נותרה הצעה יחידה במכרז אינה מהווה טעם שלא לקבלה כהצעה זוכה. עוד הוסבר כי הצעתה של המשיבה אמנם גבוהה מהצעתה של המערערת בכ-5 מיליון ש"ח, אך היא נמוכה מן האומדן שנקבע על ידי ועדת המכרזים (27 מיליון ש"ח). כן נקבע כי יתר ההצעות, שלא עמדו בתנאי הסף למכרז, אינן מהוות אינדיקציה מספקת למחיר השוק. לבסוף, נדחו טענותיה של המערערת בדבר פגמים מהותיים שנפלו בהצעתה של המשיבה. אשר על כן, פסל בית המשפט המחוזי את הצעתה של המערערת והכריז על המשיבה כזוכה במכרז, תוך חיובן של המערערת וח.ל.ת. בהוצאות משפט.

בפן האופרטיבי, קבע בית המשפט המחוזי כי עבודת המערערת באתר תופסק עד ליום 28.2.2013 לשם העברה מסודרת. ביום 24.2.2013 קיבל בית המשפט המחוזי באופן חלקי בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, וקבע כי יש לעכב את ההתקשרות עם המשיבה בהסכם לפי תנאי המכרז, אך לא את תחילת ביצוע העבודות בפרויקט על ידי המשיבה. ביום 12.3.2013 נדונה בקשת המערערת לעיכוב ביצוע בבית משפט זה (השופט א' רובינשטיין) ונקבע כי יש להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי על כנה, כך שההתקשרות עם המשיבה תעוכב עד להכרעה בערעור, אך לא תהא מניעה לבצע את העבודות בפרויקט. כן הורה בית המשפט למזכירות לקבוע את הדיון בערעור לשמיעה תוך חודש ימים.

נימוקי הערעור

6.        המערערת - באמצעות באי כוחה, עו"ד גלעד וקלסמן ועו"ד ניר רבר - סבורה כי בית המשפט המחוזי שגה כשהכריז על המשיבה כזוכה במכרז, תוך שלילת שיקול דעתה של ועדת המכרזים וחרף העובדה שהמחיר שאותו הציעה היה גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהציעה המשיבה. לטענת המערערת, בית המשפט קמא התעלם מנתונים ומתחשיבים שהוצגו על ידיה באשר להיקף העבודות במכרזי טייבה וקלנסווה, שיש בהם, לשיטתה, כדי לתמוך בנתונים שהוצגו על ידה. המערערת מדגישה כי על פי ההלכה הפסוקה נדרש לעמוד ברף גבוה במיוחד על מנת להוכיח טענות בדבר מצג שווא ומרמה וגורסת כי בנסיבות העניין לא היה בעדויותיהם של טל וירושלמי כדי לבסס את המסקנה כי הנתונים שהציגה המערערת לועדת המכרזים אינם נכונים. עוד טוענת המערערת כי היה על ועדת המכרזים לבחון את העבודות הנוספות שהציגה המערערת כבסיס לניסיונה על מנת לקבוע אם היא עומדת בתנאי המכרז. לבסוף, נטען כי בית המשפט קמא התעלם מכך שהוכח כי דווקא המשיבה היא שהציגה נתונים לא נכונים לועדת המכרזים. על רקע האמור סבורה המערערת כי בנסיבות העניין מן הראוי לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהשיב את הדיון בשאלת ההצעה הזוכה לועדת המכרזים.

טענותיה של  ח.ל.ת

7.        ח.ל.ת - באמצעות באי כוחה, עו"ד גרשון רוטשילד ועו"ד סיגל מרדיקס - גורסת כי היא פעלה באופן סביר וכי אין מקום להתערב בשיקול דעתה בבחירת ההצעה הזוכה. ח.ל.ת מסבירה כי טענותיה של המשיבה נסמכו על אסמכתאות שלא הונחו לפני ועדת המכרזים בעת מתן החלטתה ואף לא בעת הגשת התובענה. ח.ל.ת מוסיפה כי בית המשפט קמא שגה כאשר הכריז על המשיבה כזוכה במכרז, תוך שלילת יכולתה של ועדת המכרזים לשוב ולבחון את הצעתה של המערערת. ח.ל.ת מציינת כי על פי תקנה 22(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות (מכרזים)) יש צורך בטעם מיוחד על מנת להכריז על מציעה יחידה כזוכה במכרז. לשיטתה, בענייננו אין כל טעם כאמור; נהפוך הוא, קיים טעם שלא לקבל את הצעת המשיבה שהינה גבוהה בכ-5-4 מיליון ש"ח ממחיר השוק של המכרז. בהקשר זה נטען כי המחיר שהוצע על ידי יתר המשתתפות במכרז הינו האינדיקציה הטובה ביותר למחיר השוק. לאור האמור, עמדתה של ח.ל.ת היא כי יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהותיר את החלטת ועדת המכרזים על כנה; או לחלופין להשיב את הנושא לדיון ובדיקה מחודשת של ועדת המכרזים בדבר עמידתה של המערערת בתנאי הסף; או לחלופי חלופין להשיב את הדיון לועדת המכרזים על מנת שתחליט בדבר זכייתה של המשיבה או ביטול המכרז.

טענות המשיבה

8.        המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד יעקב שרעבי - סבורה כי עמדתן של המערערת ושל ח.ל.ת, לפיה יש להשיב את הדיון לועדת המכרזים, נסמכת על שני נימוקים: האחד, כי הצעתה של המשיבה גבוהה מיתר ההצעות המכרז; והשני, כי השבת הדיון לועדה תאפשר להכריז על המערערת כזוכה, חרף הממצאים החמורים כנגדה. לשיטת המשיבה, נימוקים אלו אינם יכולים לעמוד: ראשית, משום שהטענה בדבר השבת הדיון לועדת המכרזים צריכה להישמע מפי ח.ל.ת, אלא שזו לא ערערה על פסק הדין. שנית, משום שכפי שהטעים בית המשפט קמא, בנסיבות העניין לא היה טעם בהשבת הדיון לועדת המכרזים של ח.ל.ת, משזו צידדה לאורך כל הדרך בהצעתה של המערערת, חרף הראיות בדבר הפגמים שנפלו בה, ואף הכריזה כי מנוי וגמור עמה לפסול את הצעתה של המשיבה. המשיבה סבורה עוד כי אין לפסול את הצעתה מחמת היותה הצעה יחידה, שכן בנסיבות העניין אין חשש לקנוניה מצדה ולאור העובדה שהצעתה זולה מן האומדן שנקבע למכרז. לדידה, האומדן למכרז הוא שמשקף את מחיר השוק ולא יתר ההצעות שלא צלחו את תנאי הסף של המכרז. כמו כן, טוענת המשיבה כי קביעתו של בית המשפט קמא בדבר מצגיה הכוזבים של המערערת מבוססת על ממצאי מהימנות שאין מקום להתערב בהם בערכאת הערעור. המשיבה מדגישה עוד כי בית המשפט קמא דן בטענותיה של המערערת בדבר פגמים לכאורה בהצעתה של המשיבה, אלא שהן נדחו על ידו. על כן, עותרת המשיבה לדחות את הערעור תוך חיובה של המערערת בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.

טענות הצדדים בדיון לפנינו