העליון דחה טענת הולדה בעוולה - ההורים היו מודעים למגבלות הסקירה הבסיסית.

השופט י' עמית:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 996/03 (כבוד השופטת ברכה בר-זיו).

           עניינו העיקרי של הערעור שבפנינו בשאלה אם המשיבים התרשלו בכך שלא מסרו להורי המערער מידע כי ניתן לבצע באופן פרטי בדיקת אולטרסאונד (להלן: בדיקת על-שמע) מקיפה מזו שבוצעה על ידם. 

עיקרי העובדות והכרעת בית משפט קמא

1.        המערער, יליד ..., נולד ללא אצבעות כף יד שמאל והקטנה משמעותית של האזור המקרפלי. אימו של המערער עברה במהלך הריונה ארבע בדיקות על-שמע אצל המשיבה 1 (להלן: מכון מור) ומעקב ההיריון השוטף בוצע אצל המשיבה 2 ב... (להלן: קופ"ח כללית) (ביחד להלן: המשיבות). המום לא התגלה בכל בדיקות העל-שמע ובמהלך כל מעקב ההיריון.

2.        בדיקת העל-שמע הראשונה בוצעה בשבוע ה-7 להריון, השנייה בשבוע ה-20, השלישית בשבוע ה-21 והאחרונה בשבוע ה-28. במסגרת כל בדיקה בוצעה סקירת מערכות בהתאם לנדרש על פי גיל ההיריון, ותוצאות הבדיקות היו תקינות. בשבוע ה-33 נערכה בדיקה נוספת, אך ללא סקירת מערכות.

3.        עובר לביצוע הבדיקה הראשונה, השלישית והרביעית, חתמה האם על טופס שכותרתו "הצהרת נבדקת". מפאת חשיבות הדברים להמשך, נביא את לשון ההצהרה במלואה:

"1) ידוע לי כי בדיקת האולטרסאונד המבוצעת לי הינה בדיקה בסיסית.

2) ידוע לי כי בדיקת אולטרסאונד בסיסית היא בדיקה מצומצמת שבה נסקרים נתונים בסיסיים בלבד, בהתחשב בגיל ההיריון, כמופיע בטופס הבדיקה.

3) ידוע לי כי בדיקת האולטרסאונד מבוצעת לפי הנחיית הרופא המטפל, וכי בדיקה זו מספקת לרוב הנשים בהיריון.

4) ידוע לי כי בדיקת האולטרסאונד בהיריון היא בדיקה מוגבלת, אשר איננה יכולה ואיננה מתיימרת לאתר מומים או פגמים בעובר בכל מקרה ובכל היריון.

5) ידוע לי כי תוצאות הבדיקה של העובר באולטרסאונד משקפות במגבלות הקיימות, את המצב בזמן הבדיקה, וכי יש מומים העלולים להתפתח או להתגלות רק בשלבים מתקדמים יותר של ההיריון.

6) לאחר שהבנתי את כל האמור לעיל, אני מעוניינת ומסכימה לביצוע הבדיקה במכון במגבלות האמורות לעיל".

4.        בפני בית משפט קמא נטענו שורה של טענות לגבי רשלנותן של המשיבות.  נטען כי אמו של המערער לא הייתה מודעת לכך שיש אפשרות לבצע את בדיקות העל-שמע באופן פרטי ואף לא הייתה מודעת לכך שהבדיקות שנעשות על ידי מכון מור הן חלקיות. עוד נטען, על סמך חוות דעתה של המומחית מטעם המערער, כי על אף היעדר הנחיות ברורות לגבי אופן ביצוע בדיקת העל-שמע, קיימת פרקטיקה מקובלת לפיה סקירת מערכות מלאה כוללת גם סקירה של כל הגפיים, ואם אכן הייתה מתבצעת בדיקה כזו לאימו של המערער, הסתברות גילוי המום הייתה בשיעור של 100%. די בעובדה כי המום מופיע בשכיחות גבוהה כדי לבסס את רשלנותו של הרופא שלא מבצע בדיקה סבירה על מנת לאתרו. המערער קבל על סטנדרט הבדיקות השונה בין הרפואה הפרטית לזה המקובל ברפואה הציבורית וטען כי הבדיקות המצומצמות המבוצעות במסגרת הרפואה הציבורית אינן בגדר רפואה סבירה. משהתרשלו המשיבות בביצוע הבדיקה, קמה העילה של "הולדה בעוולה", שכן אם היה מתגלה המום הייתה נמנעת לידתו של המערער.

5.        בית משפט קמא דחה את טענות המערער וקבע כי לא הוכחה רשלנותם של הנתבעים. זאת, בהתחשב בכך שאימו של המערער חתמה על טופס "הצהרת נבדקת", בו צוין מפורשות כי הבדיקות הן חלקיות ומוגבלות ולא ניתן לגלות באמצעותן כל מום אפשרי. אימו של המערער אף אישרה כי בהריונותיה הקודמים ביקרה אצל רופאים פרטיים ואצלם ביצעה את הבדיקות. לפיכך אין בסיס לטענה כי לא הייתה מודעת לאפשרות לפנות לרופא פרטי לשם ביצוע בדיקה מורחבת יותר.

           בית משפט קמא עמד על כך, כי גם ד"ר זוהר, המומחית מטעם המערער, אישרה בחקירתה הנגדית כי הפרקטיקה של בדיקת ארבעת הגפיים בסקירת מערכות מקובלת במסגרת הרפואה הפרטית, ואף חזרה בה מחוות דעתה ואמרה כי הסיכוי שהמום היה מתגלה עומד על 40% - 50% בלבד ולא על 100% כפי שנכתב בחוות הדעת. אף לפי חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות ועל פי ההנחיות לביצוע בדיקות על-שמע בהריון מטעם האגודה הישראלית למיילדות וגינקולוגיה, בדיקת גפיים לא נכללת במסגרת ההמלצות, ולמצער, לא נכללת בדיקת אצבעות אלא עצמות הגפיים בלבד. כך עולה גם מחוות הדעת מטעם מומחי המשיבות, ואף המומחית מטעם המערער אישרה כי היקף הבדיקה שבוצעה לאימו של המערער הינו הולם וראוי.

6.        בית משפט קמא דחה טענותיו של המערער לגבי הפערים שבין הרפואה הפרטית לציבורית, בהיעדר תשתית ראייתית לכך שהיקף הבדיקה במסגרת הרפואה הציבורית הוא בלתי סביר. העובדה שברפואה הפרטית נעשות בדיקות מקיפות יותר, אינה מוכיחה כי הבדיקות הנעשות במסגרת הרפואה הציבורית אינן סבירות.

7.        הורי המערער טענו בפני בית משפט קמא כי אם היו יודעים על מומו של המערער היו פועלים להפסקת הריון וכך הייתה נמנעת לידתו של המערער במומו. בית משפט קמא קבע כי לא הוכח כי אכן ניתן היה לבצע בשעתו הפסקת הריון עקב מום מעין זה, ולא ניתן לדעת אם הוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון.

           נוכח האמור לעיל קבע בית משפט קמא כי לא הוכחה רשלנותן של המשיבות, לא לגבי אופן ביצוע הבדיקה ולא לגבי היעדר מסירת המידע אודות היקפה של הבדיקה. לאור זאת, לא נדרש בית המשפט לסוגיה של "הולדה בעוולה".