העליון אישר- שוהה שלא כדין יישאר במשמורת נוכח סירובו לשתף פעולה עם הרשויות

1.             לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגן הנשיא, השופט ב' אזולאי), בגדרו התקבלה בקשת המדינה ובוטל פסק דין שניתן נגדה במעמד צד אחד בלבד במהלך שביתת הפרקליטים (להלן: פסק הדין הראשון), בהקשר לערעור מינהלי שהגיש המבקש כנגד צו המשמורת שהוצא לגביו. במסגרת פסק הדין מושא הבקשה שלפני (להלן: פסק הדין השני), נקבע כי החלטת בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין (להלן: בית הדין למשמורת), שאישרה את צו המשמורת שהוצא בעניינו של המבקש - תישאר בעינה, בכפוף לכך שלמבקש ישמרו זכויותיו ליזום הליכים אחרים הנוגעים למעמדו בארץ ובמסגרתם הוא יוכל לבקש שוב שחרורו בתנאים מתאימים.

2.             על מנת שהרקע הדרוש להכרעה בסוגיות המשפטיות המתעוררות במכלול זה תהיינה ברורות, אפרט להלן בתמציתיות, על אף מורכבותה היחסית של הפרשה, את הנתונים העובדתיים הרלבנטיים ואת השתלשלות ההליכים עד הנה.

רקע עובדתי והליכי

3.             המבקש נתפס על ידי כוחות הביטחון בתאריך 30.7.2009, עם הסתננותו לישראל ממצרים. בדו"ח ראשוני מתאריך 30.7.2009, שתיעד את תפיסתו נכתב, בין השאר, כי הוא בן 23, כי מדינת המוצא שלו היא אריתריאה וכי המדינות בהן עבר טרם הסתננותו לישראל היו: אתיופיה, סודן ומצרים. מבצעי התשאול הראשוני סיווגו את המבקש כמהגר עבודה.

4.             בתאריך 2.8.2009 נערך למבקש תחקיר על ידי נציג יחידת המסתננים של משרד הפנים ובמסגרת זו הוא תואר כאתיופי. יומיים לאחר מכן, בתאריך 4.8.2009, נערך למבקש שימוע מפורט יותר מטעם הממונה על ביקורת הגבולות במתקן המשמורת "סהרונים". במסגרת זו סיפר, בין היתר, המבקש (שהסתבר כי הוא דובר הן בשפה הטיגרית והן בשפה האמהרית), כי הוא נולד באריתראה לאם ילידת אתיופיה ולאב יליד אריתראה ובהיותו בן שנתיים - משפחתו כולה היגרה לאתיופיה ושם היא חיה כעשרים שנה בעיר ששמה "מקאלה". המבקש הוסיף עוד כי משפחתו מונה שמונה נפשות, הוא רווק וכאשר החלה המלחמה באריתראה אביו גויס ואין הוא יודע האם הוא עדיין בין החיים. המבקש מסר עוד כי עזב את אתיופיה בתאריך 5.6.2009 לסודן, שם פגש במתווכי כוח אדם שהעבירו אותו מיד ליד והביאו אותו לסיני. בהיותו שם, אלו שהחזיקו בו - הכו אותו קשות. בשלב מסוים הצליח המבקש לדאוג להעברה של 1,000 דולר מדודו, שנמצא בסעודיה, למי שהוא היה ברשותו - ובעקבות זאת נעשה הניסיון להבריחו לישראל כדי שיוכל לעבוד כאן ולעזור למשפחתו להתפרנס. המבקש הוסיף וטען כי כתוצאה מהתעללות המתווכים בו הוא סובל מכאבי אזניים ומשמיעה לקויה, והתרשמות המראיין היתה שייתכן שהיה קרבן לסחר בבני אדם. בעקבות אותו שימוע הומלץ להוציא צו הרחקה כנגד המבקש על פי סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) ואמנם צו כזה הוצא ביחס אליו בהמשך אותו היום (מש/3 לתגובת המשיבים) וכן ניתן לגביו צו למשמורת מכוח סעיף 13א לחוק הכניסה לישראל.

5.             לאחר שהוצאו נגד המבקש הצוים הנ"ל, הוא הובא, בתאריך 5.8.2011, בפני בית הדין למשמורת - לבקרת צו המשמורת, זאת מכח סעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל. במסגרת הדיון שהתקיים שם, מסר המבקש שוב כי נולד באריתראה, אבל כל חייו גר באתיופיה. זו הפעם הוא הוסיף כי אמו, שהיתה אתיופית נפטרה בינתיים, מסר כי ידוע לו שהגיע לישראל שלא כחוק, וציין כי בריאותו תקינה. לשאלה מדוע אין הוא מסכים לחזור לאתיופיה השיב כי איננו מוכן לכך, שכן אין לו כבר משפחה שם.

בעקבות הדיון הנ"ל אושר צו המשמורת שהוצא כנגד המבקש, בנימוק שהחזקתו כאמור דרושה לצורך הבטחת הרחקתו מישראל לאתיופיה.

6.             בדיונים תקופתיים מאוחרים יותר שהתקיימו בעניינו של המבקש בפני בית הדין למשמורת (בתאריכים: 11.11.2009, 20.12.2009) - זאת מכח הוראות חוק הכניסה לישראל, שדורש בחינה חוזרת של הצורך בהחזקה במשמורת מעת לעת - הוא הצהיר כי אין הוא מקבל את הקביעה שהוא אתיופי וטען כי הינו אריתראי, למרות שהודיע כי אין הוא יכול להביא הוכחות לכך (הנפקא מינה היא שלגישת המבקש יש להחיל על מי שהוא בעל נתינות אריתראית את החלטת הממשלה על פיה אין אדם כזה מורחק באופן זמני מהארץ נוכח הסכנה הנשקפת מהחזרתו לאריתראה). הוא ציין עוד כי גם אחיו, שהיה באתיופיה, נמצא בסיני בדרכו לישראל וחזר וקבע כי אין הוא מוכן לחזור לאתיופיה, שכן נראה לו שרק בישראל הוא יוכל למצוא עבודה. נוכח עמדתו זו של המבקש (שאותה התמיד להציג גם בדיונים עתיים נוספים שהתקיימו בענינו בפני בית הדין למשמורת - בתאריכים: 25.1.2010 ו-7.2.2010) - הוארכו צווי המשמורת שהוצאו נגדו מן הטעם שהרחקתו מישראל נמנעת, או מתעכבת בשל היעדר שיתוף פעולה מלא מצידו.

7.             בדיון נוסף שנערך בבית הדין למשמורת בתאריך 8.3.2010 הודיע המבקש לפתע כי הצליח להשיג את תעודת הזהות האריתראית של אביו ואף הציג תעודה כלשהי בהקשר זה. נוכח התפתחות זו - בית הדין למשמורת החליט כי משרד הפנים יבחן את המסמכים החדשים שבידי המבקש ובינתיים הורה כי ימשיך לשהות במשמורת. בעקבות החלטה זו נערך למבקש שימוע נוסף במשרד הפנים בתאריך 20.5.2010, ובמסגרתו הוא נשאל כיצד הוא יצר קשר עם אביו, בשים לב להצהרותיו הקודמות שאין הוא יודע מה עלה בגורלו. כן נבחנו המסמכים החדשים שהציג. במהלך השימוע האמור - המבקש פתאום גם "שינה חזית" וגרס שכל חייו הוא גר ב"סולודה" שבאריתיראה, בניגוד לדבריו הקודמים שמגיל שנתיים גדל באתיופיה. הצהרות אלו עוררו קושיות. כמו כן נמצא כי יש חשד שתעודת הזהות החדשה של האב, אותה הציג המבקש היא מזויפת. ממצא זה הושתת על העובדה כי בפני בית הדין למשמורת הציג המבקש צילום של תעודת זהות (מקורית), שלדבריו היתה שייכת לאביו. לעומת זאת בשימוע הציג המבקש תעודת זהות חדשה של האב, שהונפקה בשנת 2008, ואשר באה, לגרסתו, חלף זו המקורית (לאחר שהראשונה אבדה על פי דבריו), אף כי שתיהן נשאו מספר סידורי זהה, בעוד שעורך השימוע הדגיש כי להבנתו באריתראה במקרה של אבדן תעודת זהות - התעודה החדשה היא בעלת מספר שונה מהתעודה הישנה.

8.             בהתחשב בתוצאות השימוע הנ"ל ונוכח המשך סירובו של המבקש לשתף פעולה לצורך הרחקתו מישראל - בית הדין למשמורת חזר ואישר מעת לעת את צו המשמורת, תוך שהוא קובע כי במישור זה ככל שהמבקש יתמיד בסירובו הנ"ל, או לא יצליח להוכיח שהוא נתין אריתראי - הוא צפוי להישאר במשמורת.

9.             על החלטתו האחרונה של בית הדין למשמורת בנושא, מתאריך 11.8.2010, הגיש המבקש, בתאריך 26.9.2010, ערעור מינהלי לבית המשפט הנכבד קמא, בהתאם להוראת סעיף 13כא לחוק הכניסה לישראל.

10.          הדיון בערעור בבית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים התקיים בתאריך 26.12.2010, ואליו לא התייצב נציג מטעם המדינה וזאת בשל שביתת הפרקליטים. הדיון התקיים איפוא במעמד צד אחד בלבד ובגדרו טען בא-כוח המבקש, בין היתר, כי יש להתחשב בתקופת שהייתו הארוכה של המבקש במשמורת עד אותו שלב ולהורות על שחרורו עד שיסתיים הבירור בבקשתו של המבקש להכרתו כפליט על ידי יחידת ה-RSD של משרד הפנים, המטפלת בבקשות מסוג זה (הערה: בהמשך הסתבר כי בקשה כזו כלל לא הוגשה על ידי המבקש). בא-כוח המבקש טען עוד כי המשיב 1 לא פעל על פי המלצת הממונה על הגבולות ולא הוציא צו הרחקה לגבי המבקש ומכל מקום אין בחומר שנמסר לו צו הרחקה כזה. לאור זאת הוא גרס כי אין תוקף לצו המשמורת (הערה: בהמשך נמצא כי אף טענה זו לא היתה מבוססת, שכן צו הרחקה אכן הוצא, כמובהר בפיסקה 4 סיפא שלעיל וגם בא-כוח המבקש, עו"ד עמר שץ, אישר עובדה זו, שהובאה לידיעתו בדיון שהתקיים בבית המשפט הנכבד קמא בתאריך 13.1.2011).

11.          בתאריך 28.12.2010 פירסם בית המשפט הנכבד קמא את פסק דינו בערעור המינהלי הנ"ל. בית המשפט קבע כי טענתו של המבקש, כי הוא יליד אריתריאה, לא נסתרה בראיות וכי ההנחה שנתינותו של המבקש היא אתיופית - איננה מעוגנת דיה. עוד נפסק כי נוכח המחלוקת העובדתית לגבי נתינותו של המבקש, יש מקום להמשיך את הבירור, כאשר המבקש משוחרר בתנאים מתאימים. התנאים שנקבעו על ידי בית המשפט הנכבד קמא היו: מסירת כתובת מגורים שלא תשונה על ידו אלא בהודעה מראש; רישום במשטרת ישראל, או ברשות ההגירה אחת לשבוע; התחייבות עצמית וערבות צד ג' בסך של 20,000 ש"ח.

בהתחשב בעובדה שהדיון התקיים בהיעדר המשיבים, עיכב בית המשפט את שחרור המבקש עד לתאריך 10.1.2011, או עד תום שבעה ימים מיום קבלת ההחלטה, לפי המועד המאוחר יותר (פסק דין זה כונה כאמור - פסק הדין הראשון).

12.          לאחר שהסתיימה שביתת הפרקליטים, ובתוך המועד הקצוב לכך בדין, הוגשה מטעם המדינה, בתאריך 9.1.2011, בקשה לביטול פסק הדין הראשון. בבקשתה טענה המדינה, בין היתר, כי סיכוייה לדחיית הערעור המינהלי מלכתחילה היו טובים, שכן המבקש לא הגיש כל בקשה להכיר בו כפליט ואף לא גרס שהוא כזה, ובנסיבות שכאלו - לא היה ואין מקום לקיים בדיקה של יחידת ה-RSD לגביו. עוד גרסה המדינה כי המבקש לא הוכיח שהוא רק בעל נתינות אריתראית, אלא הסתפק בטענה שאביו הוא ממוצא אריתראי וכי נולד באריתראה. עוד נאמר כי צו הרחקה כנגד המבקש הוצא בתאריך 4.8.2009, זאת בניגוד לכפירה בעובדה זו, שהשתמעה מהאמור בכתב הערעור שהגיש. כן נטען כי המבקש העלה טענות עובדתיות סותרות לגבי עברו ולגבי קורותיהם של בני משפחתו והציג מסמכים שונים הנחזים כמזויפים, בין השאר ביחס לשתי תעודות זהות המתיימרות להיות של אביו. עוד הודגש בבקשה כי הסיבה לאי-התייצבות הפרקליטות בדיון היתה שביתת הפרקליטים וכי בהתחשב בטעם זה ובעובדה שהמבקש לא הציג את העובדות לאשורן במעמד צד אחד - יש מקום לבטל את פסק הדין הראשון. בסיכומים בכתב שהגישה הפרקליטות לביסוס בקשתה היא הוסיפה כדלקמן:

"המבקש שכח לציין בהודעת הערעור כי במקרה זהה ודומה עד מאוד למקרה דנן - בית המשפט המחוזי בבאר-שבע דחה את הערעור, אף בלא צורך של התייצבות פרקליט בשל שביתת הפרקליטים. המדובר בהליך עמ"נ 53117-11-10 טגאו (אסיר) נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.5.2011) (שפסק הדין בו) ניתן על ידי כב' הנשיא אלון), אשר עובדותיו דומות עד מאוד לעובדות המקרה דנן, דבר שיש בו לעורר חשד לגבי אמיתות הגירסה של המערער. גם בהליך עמ"נ 53117-11-10 טגאו (אסיר) נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.5.2011) המערער היה מיוצג על ידי עו"ד עמר שץ. למרבה הפליאה מדובר בעובדות זהות לחלוטין עד אשר תהה הח"מ האם מדובר באותו אסיר. גם בהליך שהתקיים בפני הנשיא אלון דובר על מערער שנולד בעיירה "סנעפה" שבאריתראה ואשר אמו נתינה אתיופית ואביו אריתראי. באופן תמוה ולמרבה ההפתעה גם שם בהיותו של המערער בן שנתיים היגרה משפחתו לאתיופיה וגם שם טען המערער כי הינו אריתראי ולא אתיופי...

... כלום עולה החשד כי סיפור הכיסוי הנדון עובר מפה לאוזן בקרב המסתננים מאתיופיה על מנת שרשויות המדינה יתירו להם להשאר בישראל בגלל מוצא אריתראי שלא היה ולא נברא."

           הערה: התייחסות לצדדים המשפטיים שעלו בהליך הנ"ל, במסגרת הבר"ם שנשמע בפני בית משפט זה (בר"ם 631/11) - ראו להלן בפסקאות 18, 24, 39.

13.          המבקש התנגד לבקשת הביטול של המדינה ולביסוס עמדתו הגיש תגובה כתובה ומפורטת בגדרה גרס כי ההליך שבו נקטה המדינה פגע באינטרס הציפייה שלו להשתחרר בערבות; כי שביתת הפרקליטים איננה מצדיקה את הבקשה לביטול על פי מבחני הפסיקה וכי לא נטען מצידו בערעורו המינהלי כי לא הוצא לו צו הרחקה, אלא שבחומר הראיות שנמסר לבא-כוחו - לא היה מצוי טופס צו הרחקה כזה. בכל מקרה, לשיטתו אין בכך כל רבותא, שכן לטענה המתבססת על אי-הוצאת צו הרחקה - לא באה כל התייחסות בנימוקים שבפסק הדין הראשון וממילא היא לא התקבלה.