העליון אישר: אי יידוע האם בדבר האפשרות לניתוח קיסרי לא היווה רשלנות רפואית

השופט נ' הנדל:

1.         מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 7471/05 (כבוד סגן הנשיא י' עדיאל), אשר קבע כי אין בהימנעות המשיבים מליידע את מערערת 1 (להלן 'האם') בדבר האפשרות לביצוע הלידה בניתוח קיסרי משום רשלנות רפואית. עם זאת, הורה בית המשפט המחוזי למשיבים לפצות את המערערים בסך 40,000 ש"ח בגין הפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו -1996 (להלן 'חוק זכויות החולה') ופגיעה באוטונומיה של האם. במסגרת הערעור טוענים המערערים טענות שונות שתמציתן הטענה כי שגה בית משפט קמא משקבע שהמשיבים אינם רשלנים וכן הסתייגות מסכום הפיצוי, הנמוך לטעמם, שנפסק עבורם כמתואר לעיל. הערעור שכנגד עניינו טעויות שנפלו לכאורה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לרבות שימוש שגוי בשמות המשיבים ואי הגשת התביעה נגד הרופא המיילד. לטעויות אלה, נטען, נפקות משפטית שיש בה להביא לביטול החיוב שנקבע בפסק הדין.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2.         ביום 12.05.99, בעודה בשבוע ה-35 להריונה - שהיה הריון תאומים, בוצעה לאם בדיקת אולטרה-סאונד (להלן 'הבדיקה הראשונה'). ממצאי בדיקה זו העלו כי העובר המזוהה כמערער 2 (להלן 'המערער') מצוי במנח רוחבי עם ריבוי מי שפיר ושהעובר השני מצוי במנח ראש. שבוע לאחר מכן, בתאריך 18.05.99, בוצעה לאם בדיקת אולטרה-סאונד נוספת (להלן 'הבדיקה השנייה') שהעלתה ממצאים דומים: העובר האחד, שמשקלו 2.5 ק"ג, מצוי במנח ראש ואילו העובר השני, שמשקלו 2.9 ק"ג, מצוי במנח רוחבי. יצוין כי במהלך הריונה הייתה האם נתונה בטיפולו ובמעקבו של ד"ר ספיר שלווה (להלן 'משיב 2') שהועסק על ידי שירותי בריאות כללית (להלן 'משיב 1'). עוד באותו יום ה-18.05.99, בשעה 15:30, התקבלה האם לחדר הלידה של ביה"ח "משגב לדך" - הוא משיב 3 ומערער 1 בערעור שכנגד (להלן 'בית החולים' או 'משיב 3'). בשעה 21:43 הגיח לאוויר העולם התאום הראשון ובשעה 21:50 נולד המערער. שני התאומים נולדו בלידה נרתיקית, כאשר לידתו של המערער הייתה כרוכה בביצוע היפוך פנימי ממנח רוחבי למנח אורכי, תפיסת הרגליים ומשיכתן כלפי מטה וכן בהוצאת הראש באמצעות מלקחיים. הלידה בוצעה על ידי רופא שהועסק בביה"ח "משגב לדך", ד"ר ליפקנסקי (הוא משיב 4 ומערער שכנגד 2; להלן 'משיב 4') - כך נקבע על ידי בית המשפט המחוזי ועניין זה ידון במסגרת הערעור שכנגד. ציון האפגר של המערער עמד על 5 בדקה הראשונה לחייו ועל 8 בדקה החמישית. הרכב הניקוד של ציון האפגר של המערער לא פורט. לאחר הלידה, הופיע אצל האם דימום חזק ובביקורת צוואר הרחם, שנערכה לה תחת הרדמה כללית, נתפרו שני אזורים שדיממו. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי המום העיקרי ממנו סובל המערער הינו פיגור שכלי ושאין חולק כי המערער אינו סובל עוד משיתוק ע"ש ארב בגפה השמאלית העליונה, אשר חלף במרוצת הזמן.            

            לבית המשפט המחוזי הוגשה תביעה שעניינה טענה לרשלנות רפואית מצד המשיבים, המתמקדת בהימנעותם מליידע את האם בדבר האפשרות לבצע את הלידה בניתוח קיסרי. טענה זו, כרוכה הייתה למעשה בשתי הנחות: האחת, לו הייתה האם מודעת לאפשרות ביצוע הלידה בניתוח קיסרי, הייתה היא בוחרת בכך. השנייה, ביצוע ניתוח קיסרי - ולא לידה וגינאלית - היה מונע את הנזקים שהסבה הלידה למערער. לאחר שבחן את חוות הדעת הרפואיות מטעם הצדדים ואת החומר שהוגש בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי מקובלת עליו טענת המשיבים, לפיה בלידת תאומים, כאשר התאום האחד מצוי במנח ראש והשני במנח רוחבי - הפרקטיקה הרפואית "היותר מקובלת" היא יילוד בלידה נרתיקית. עם זאת, צוין כי מהראיות עולה שקיימת אף דעה רפואית - "שאינה זניחה" - הגורסת שבמצב דברים כגון דא ניתן לבצע את הלידה, לפחות את לידת התאום שבמנח רוחבי, גם בדרך של ניתוח קיסרי (ראו עמוד 8 לפסק הדין). יתרה מכך, בית המשפט המחוזי קבע כי הסיכונים לעובר ולאם, הכרוכים בביצוע היפוך פנימי או חיצוני (כפי שבוצע במקרנו), "הם בהחלט סיכונים מהותיים, וודאי אינם בגדר "סיכון נידח"". משכך, נקבע כי על ד"ר ליפקנסקי היה ליידע את האם "אודות דרכי היילוד האפשריות, לרבות ניתוח קיסרי, ולהסביר לה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחת מדרכי הלידה האפשריות, כדי לאפשר לה לבחור בעצמה את דרך היילוד המועדפת עליה" (עמוד 9 לפסק הדין). ברם, הסברים אלה לא ניתנו על ידי המשיבים. בהקשר זה, יוער כי בית המשפט המחוזי סייג שחובת ההסבר מוטלת אך על ביה"ח ועל ד"ר ליפקנסקי.

באשר לסוגיית הקשר הסיבתי בין אי היידוע לבין מומיו של המערער נקבע כי הקשר הסיבתי בהיבט הראשון - מה הייתה בחירת האם אילו היה נמסר לה המידע - ניתק משני טעמים: ראשית, האם לא העידה שלו היה נמסר לה המידע האמור הייתה היא בוחרת לעבור ניתוח קיסרי ולא לידה נרתיקית. שנית, בהינתן כי עמדת הרופא המטפל - התואמת כאמור את הפרקטיקה הרפואית הנוהגת - הייתה לבצע לידה נרתיקית, "האפשרות היותר סבירה היא שהתובעת הייתה מקבלת המלצה זו ולא הייתה נוהגת בניגוד להמלצת רופאיה" (עמוד 11). בנוסף, נקבע כי הקשר הסיבתי לא הוכח גם בהיבטו השני - דהיינו, לא הוכח שביצוע ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק. בית המשפט המחוזי נדרש אף לשאלה האם קיים קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין מומיו של המערער והשיב עליה בשלילה. אולם, חרף הקביעות בדבר היעדרו של קשר סיבתי, הוכרע כי הואיל ולא ניתנו לאם "הסברים אודות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחת מדרכי הלידה האפשריות, בכלל זה ניתוח קיסרי" - קרי, הפרת החובה הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה ופגיעה באוטונומיה - חויבו בית החולים והרופא המטפל (משיבים 3 ו-4) בפיצוי המערערים בסך 40,000 ש"ח. מנגד, חויבו המערערים בתשלום שכר טרחת עורך דין למשיבים 1 ו-2 בסך 15,000 ש"ח ובהוצאות משפט.         

טענות הצדדים

3.       המערערים מייחסים למשיבים רשלנות רפואית, בעטייה הוסבה למערער נכות רפואית ותפקודית בשיעור 100%. לטענתם, משהופרה חובת הגילוי, הדיון בפרקטיקה הרפואית המקובלת למעשה מיותר ובכל מקרה ביצוע לידה מכשירנית בנסיבות דנן - ולא ניתוח קיסרי - כרוך בסיכון מוגבר. יתרה מכך, המערערים סבורים כי "מטעמי זהירות" הפרקטיקה המקובלת במקרים כגון דא - היריון תאומים ומנח רוחבי של אחד העוברים - הינה ניתוח קיסרי. בעניין סוגיית הקשר הסיבתי עולה כי טענתו המרכזית של בא כוח המערערים היא שנטל השכנוע - גם באשר לקשר הסיבתי - הועבר לכתפי המשיבים והללו לא הצליחו להרימו. זאת, בשל גרימתו של נזק ראייתי למערערים בדמות הימנעות המשיבים מליידע את האם בדבר האפשרות לעריכתו של ניתוח קיסרי וכן קיומן של רשומות רפואיות לקויות וחסרות, ובכללן ממצאי מוניטור ובדיקת PH שלא נערכה לדבריהם. עוד טוען בא כוח המערערים כי אף הנטל בדבר בחירת האם לו הייתה מקבלת המידע הדרוש לה - הועבר למגרשם של המשיבים. באשר לפיצוי שנפסק, נטען כי גם אם מסקנות בית המשפט המחוזי תוספנה לעמוד על תילן, יש לפסוק פיצויים בסכומים גבוהים יותר מאלה שנפסקו בגין הפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה והפגיעה באוטונומיה של האם.      

          מהעבר האחר, טוענים המשיבים כי עניינו של הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי ושלא הוצגה על ידי המערערים סיבה שבדין המצדיקה התערבותו של בית משפט זה. משיבים 1 ו-2 הדגישו כי בכל הזמנים בהם טופלו האם והמערער על ידם - לא ניתן היה להתייחס לאופן יילוד המערער ושבכל מקרה הטיפול שניתן תואם את הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. עוד נטען על ידי משיבים 1 ו-2 כי מעורבות משיבים 3 ו-4 בטיפול באם ניתקה את הקשר הסיבתי בין הטיפול שניתן על ידי משיבים 1 ו-2 לבין נזקי האם והמערער. המשיבים חזרו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן אין קשר סיבתי בין הפיגור לבין אירועי הלידה. אליבא דמשיבים 3 ו-4, המערערים אינם יכולים להיבנות מדוקטרינת הנזק הראייתי, הואיל ומכלול הראיות שהוגשו לבית משפט קמא מלמד על היעדר רשלנות מצדם, כך שגם אם הועבר הנטל לשכמם - הם הצליחו לעמוד בו ולהרימו. להשקפת משיבים 3 ו-4, כל ניסיון לייחס להם התרשלות בעטיין של סיבות החורגות מדיון בהיקף חובת הגילוי - לא רק שאינו נתמך בחוות דעת רפואיות, אלא אף מהווה הרחבת חזית אסורה. הודגש כי הטיפול הרפואי שניתן לאם היה טיפול ראוי, העולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הרפואית המקובלת. באשר לטיעון בדבר חסר ברשומות הרפואיות, גורסים משיבים 3 ו-4 כי הוכיחו בפני בית המשפט המחוזי שהרישומים מלאים ומדויקים ושאף אם קיים בהם חסר כזה או אחר - "בשל חלוף השנים הרבות" - אין בו להועיל למערערים ובכל מקרה הם הרימו את הנטל והוכיחו את העובדות שיכולות היו להתבהר מהרישום החסר (דוגמת החסר בתרשימי המוניטורים ובפירוט ציון האפגר של המערער).            

          בערעור שכנגד טוענים משיבים 3 ו-4 כי שגה בית משפט קמא משחייבם בתשלום 40,000 ש"ח בגין הפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה והפגיעה באוטונומיה של האם. המשיבים מצביעים על טעויות כביכול שנפלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, דוגמת סכום הפיצוי ובלבול לכאורה שחל בציון המשיבים הספציפיים. בנוסף, הודגש בפנינו כי יילוד התאומים בוצע על ידי רופא אחר מהרופאה ששמה נכלל בגדר התביעה ואשר כל תפקידה הסתכם בבדיקת האם כשזו התקבלה בבית החולים, כ5-6 שעות לפני הלידה מושא הערעורים. בהקשר זה חזרו המשיבים על הטענה כי בשלב האמור, היה מצבו של המערער לא סופי. מכך, הם מסיקים, לא ניתן גם לחייב את בית החולים באחריות שילוחית בגין מעשיו של מי שלא היה צד לתביעה בבית המשפט המחוזי ואף לא ניתן לחייב את שירותי בריאות כללית. באשר לחיוב בגין סעיף 13 לחוק זכויות החולה, נטען כי לא ניתן לחייב את בית החולים מכוח אחריות שילוחית עת עסקינן בהפרת חובה או בעבירת תקיפה, כאשר בנסיבות העניין יש בכך שינוי חזית ומשהשולח אינו צד להליך המשפטי ואף לא הושמעה כל טענה ביחס אליו בכתב הטענות.       

דיון

4.       יריעת המחלוקת בין הצדדים תחומה לסוגיות בדבר חובת הגילוי של רופא כלפי מטופלו והמסגרת הנורמטיבית פרושה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין וסעיף 13 לחוק זכויות החולה. ניתן לנסח, אפוא, את השאלה המרכזית בערעור כדלקמן: האומנם הימנעות המשיבים מליידע את האם בדבר האפשרות לבצע את הלידה באמצעות ניתוח קיסרי גרמה לנזקי המערער? כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בשל היעדר קשר סיבתי ופסק פיצוי בסך 40,000 ש"ח בגין הפגיעה באוטונומיה של האם. המערערים חולקים הן על הקביעה בדבר היעדרה של רשלנות רפואית והן על גובה הפיצוי שנפסק להם בגין הפגיעה באוטונומיה והפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה. מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על ממצאי בית המשפט המחוזי בכל הקשור לאי קיומו של קשר סיבתי וגורסים כי אף לא הפרו את חובת הגילוי ולכן לא התרשלו וגם לא פגעו באוטונומיה של האם.

הדיון, אפוא, יתפצל לשני חלקים: רשלנות רפואית ופגיעה באוטונומיה. במסגרת החלק הראשון ידונו סוגיות כגון היקף חובת הגילוי בין רופא לבין מטופל, דוקטרינת הנזק הראייתי וקשר סיבתי. החלק השני יהא שלוב, כפי שיובהר, בדיון בערעור שכנגד.

חובת הגילוי - התרשלות?   

5.       לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה. כל אחד מהם חיוני ונחוץ וכולם יחדיו מסתתים את עילת התביעה בגין רשלנות. במסגרת הדיון בהפרת חובת הזהירות - וליתר דיוק, הפרת חובת הגילוי - נצמצם את בחינתנו לשאלה הבאה: האם הפרו המשיבים את חובת הגילוי משנמנעו מליידע את המערערים בדבר האפשרות לערוך ניתוח קיסרי? המערערים טוענים כי המשיבים אינם יכולים לבחור על דעת עצמם לבצע לידה נרתיקית, אלא היה עליהם לספק למערערים טרם הלידה את מלוא האינפורמציה הדרושה לצורך קבלת החלטה מושכלת - קרי, האופנים בהם ניתן לבצע את הלידה, לרבות עריכתו של ניתוח קיסרי. המשיבים גורסים כי בנסיבות הלידה מושא הערעור נקטו בפרקטיקה הרפואית המקובלת במומחיות סבירה ומשכך אין לראות בבחירה בביצוע הלידה הנרתיקית משום התרשלות. לגישתם, במצב כגון דא לא נעור צורך לדון עם היולדת בשאלה כיצד יש לבצע את הלידה - האם בניתוח קיסרי אם לאו. לאחר שבחן את חוות הדעת של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, דחה בית המשפט המחוזי את עמדת המשיבים לפיה "אין להציג אלטרנטיבות טיפוליות כאשר יש קונצנזוס לגבי הטיפול המועדף" וקבע כדלהלן (פסקאות 15-16 לפסק הדין):  

"בנסיבות אלה, אני סבור שעל נתבע 4 היה ליידע את התובעת אודות דרכי היילוד האפשריות, לרבות ניתוח קיסרי, ולהסביר לה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחת מדרכי הלידה האפשריות, כדי לאפשר לה לבחור בעצמה את דרך היילוד המועדפת עליה. אין חולק על כך שהסברים כאלה לא ניתנו לתובעת על ידי הנתבעים.

מאידך, אני סבור, שחובה זו, של מתן הסבר על האפשרויות השונות של ביצוע הלידה, בכלל זה ניתוח קיסרי, לא הייתה מוטלת על נתבע 2. שהרי באותו שלב בו התובעת טופלה על ידי נתבע זה, המנח בו היה נתון התאום השני לא היה סופי, שכן הייתה עדיין אפשרות שהמנח ישתנה מעצמו, והתובעת גם טרם הגיעה לשלב הלידה. חובה כזאת לא הייתה מוטלת על נתבע 2 גם לפי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, שכן לפי סעיף זה חובת מסירת המידע מוטלת על המטפל ("לשם הסכמה מדעת ימסור המטפל למטופל מידע רפואי..."), בעוד שבמקרה שלפנינו הטיפול הרפואי, היינו ביצוע הלידה, ניתן על ידי נתבעים 3-4 ולא על ידי נתבעים 1-2".

            טרם אפנה לבחינת מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי לעיל, מן הראוי יהא לייחד מספר מילים באשר לקביעותיו העובדתיות. כידוע, הלכה היא שאין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה המבררת, אלא במקרים יוצאי דופן בלבד. כך יקרה, למשל, מקום בו התשתית העובדתית שהונחה בפסק הדין של ערכאה קמא מופרכת או בלתי סבירה בעליל או עת בולטת בפסק הדין מושא הערעור "טעות משפטית שורשית" (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625,631). מן המפורסמות כי כוחו של הכלל יפה גם כאשר התשתית העובדתית נסמכת על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (וראו ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.08.2010); ע"א 1918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" ואח' (28.03.2010); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" פ"ד נא(4) 687, 695). עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמד כי הוא כולל התייחסויות למכלול העדויות והראיות שהוגשו בפניו, ובכלל זה עריכת השוואות בין חוות דעת המומחים הרפואיים ועיסוק נרחב במגוון מוצגים ומקורות מקצועיים. לאור האמור, לא מצאתי כל סיבה שבדין המצדיקה את התערבותנו בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בידי בית המשפט המחוזי. עיקר המחלוקת בין הצדדים התגלע סביב שאלות משפטיות בעלות נפקות נורמטיבית. יוער כי לא נעלמו מעיניי טענות המערערים שכנגד בדבר טעויות שנפלו לכאורה בפסק הדין. סבורני כי יש להבחין בין טענה לטעויות שנפלו בסכומי הפיצוי ובציון שמות המשיבים לבין טענה נגד ממצאי עובדה ומהימנות. הטענה מהסוג הראשון עניינה ליבת הערעור שכנגד ואילו הטענה מהסוג השני עוסקת בקביעות שלא הוצגו סיבות שבדין המצדיקות התערבות בהן.

6.       בהתבסס על ההתוויה העובדתית של בית המשפט המחוזי, נבחן האומנם הופרה חובת הגילוי במקרה דנא. המשיבים אינם חולקים על עצם אי היידוע. טענתם מתמקדת בצורך - או באי הצורך - ליידע את האם. טענה זו נתמכת, למעשה, בשתי הנחות יסוד: ראשית, הפרקטיקה הרפואית המקובלת בנסיבות מקרנו הינה ביצוע לידה נרתיקית. שנית, אין להציג בפני המטופל אלטרנטיבות טיפוליות, מקום בו יש "קונצנזוס" בקרב הקהילה הרפואית בדבר "הטיפול המועדף". החלופות הטיפוליות תוצגנה רק "כאשר הדעות הם חלוקות לכאן ולכאן באופן שווה" (ראו עדות המומחה מטעם משיבים 3-4, פרופסור אוהל - עמודים 415 ו-419 לפרוטוקול). סבורני כי דינה של טענת המשיבים, על הנחותיה, להידחות מכמה טעמים: הטעם הראשון עניינו היעדר קונצנזוס - או היעדר הסכמה מקיר לקיר - שיש לבצע אך ורק לידה נרתיקית בנסיבות הלידה מושא הערעור. הטעם השני, קיומם של סיכונים "מהותיים" הכרוכים בבחירה בלידה נרתיקית. הטעם השלישי עוסק בשיקולי מדיניות משפטית כגון החשש מפני פטרנליזם רפואי. אבהיר את דבריי.