העליון: אין בגילוי המאוחר של הישנות הגידול כדי לדחות את תחילת מירוץ ההתיישנות.

השופט י' עמית:

           שלושה ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת מרים מזרחי) מיום 10.8.09 בת"א 1410/99.

1.        ענייננו בתביעת רשלנות רפואית בגין התרשלות באבחון גידול בראש התובע, ובשל איחור באבחון צמיחתו מחדש של הגידול והוצאתו שלא בשלמותו.

2.        ואלו העובדות הצריכות לעניין, בתמצית שבתמצית: המערער בע"א 7472/09 (להלן ולשם הנוחות: המערער) הוא יליד 1963, ובהיותו כבן 3.5 נפגע ביום 21.5.66 בתאונת דרכים. אין חולק, כי בעקבות התאונה, בה נפגע גם בראשו, נפגעה שמיעתו של המערער באוזן שמאל. כשנה לאחר התאונה התלונן המערער על כאבי ראש וסחרחורות, וכעשר שנים לאחר התאונה אובחן אצלו גידול בלוע, בגינו נותח. לאירועים אלה אין קשר לענייננו.

           לטענת המערער, הוא החל להתלונן בקופת חולים, היא המערערת בע"א 7313/09 (להלן: קופ"ח) בשנים 1981-2 על סחרחורות וכאבי ראש. לאחר שבאוזנו אובחן גידול "אקוסטיק עצום" בתעלת השמע (להלן: הניתוח הראשון), נותח המערער ביום 22.6.88, בבית החולים הדסה (המערער בע"א 7322/09, להלן: ביה"ח). בעקבות הניתוח הראשון נותר המערער עם שיתוק עצב בפנים. בחודש ינואר 1996 אובחן כי הגידול חזר וצמח, ובחודש יולי 1996 בוצע ניתוח נוסף להסרת הגידול (להלן: הניתוח השני).ביום 6.9.99 הוגשה התביעה לבית משפט קמא כנגד קופ"ח וביה"ח (שייקראו להלן יחדיו: המשיבים).

3.        בפסק דינו קבע בית משפט קמא, בין היתר, את הקביעות הבאות:

           ( - ) תלונות המערער כבר בשנת 1981 הצדיקו בירור נוירולוגי מעמיק יותר מזה שנעשה לו, ובכך באה לידי ביטוי רשלנות המשיבים בחלקים שווים ביניהם בגין אי אבחון הגידול במועד.

           ( - ) המערער טופל בביה"ח גם במהלך השנים 1981 ועד הניתוח הראשון.

           ( - ) אין לייחס לביה"ח רשלנות בכל הנוגע לתוצאות הניתוח הראשון (להבדיל מהרשלנות באי אבחון הגידול במועד). 

           ( - ) אילולא היו המשיבים מסתפקים בבדיקות CT, אלא עורכים למערער בדיקת MRI, ניתן היה לגלות את הישנותו של הגידול כבר בסוף שנת 1990.

           ( - ) למרות האיחור באבחון הישנות הגידול לאנגרמו למערער נכויות נוספות מעבר לאלו שנגרמו לו בניתוח הראשון.

4.        על רקע האמור, ובהתחשב בנכותו הבסיסית של המערער שנגרמה עקב התאונה בילדותו, העמיד בית משפט קמא את שיעור נכות המערער שנגרמה כתוצאה מרשלנות המשיבים על 40% מכלל נכותו. בהתאם לכך, פסק בראשי הנזק השונים כלהלן: בגין כאב וסבל - 1,000,000 ש"ח; בגין הפסד השתכרות לעבר ולעתיד לפי 3,000 ש"ח לחודש (לעבר החל מחודש דצמבר 1987 ועד למתן פסק הדין); בגין עזרת הזולת בעתיד לפי 500 ש"ח לחודש; בגין הוצאות רפואיות - 30,000 ש"ח; בגין הוצאות ניידות לעבר ולעתיד - 46,000 ש"ח. מהסכום הכולל הפחית בית המשפט 40% מקיצבאות המל"ל המהוונות להן זכאי המערער בגין נכות כללית.

5.        על פסק דינו של בית משפט קמא נסבים שלושת הערעורים המאוחדים שבפנינו. המערער, מלין על שיעור הפיצוי הנמוך שנפסק לזכותו. המשיבים מלינים, בין היתר, על כך שבית משפט קמא ייחס להם רשלנות בגין אי אבחון הגידול במועד.  בקליפת אגוז, נטען כי לא ניתן היה לאבחן את הגידול במועד מאחר שסימן ההיכר המובהק המסייע לאבחונו הינו פגיעה בשמיעה באוזן שמאל, אולם במקרה זה נמנע מן הרופאים להסתייע בסימן זה, מאחר שהמערער כבר איבד את השמיעה באוזן שמאל בעקבות התאונה שעבר בילדותו. כן נטען, כי בית המשפט התעלם מרישומים מהם עולה כי המערער הגיע לבית חולים הדסה רק בסביבות 1987. עוד נטען, כי אין קשר סיבתי בין האיחור באבחון הגידול לבין נזקו של המערער בניתוח הראשון, ולו מן הטעם שגם אם הגידול היה מאובחן מספר שנים לפני כן, הרי שבשנים 1984-5 כלל לא הייתה קיימת טכניקת הניתוח בה נותח המערער לראשונה בשנת 1988. לעניין הנזק הלינו המשיבים בעיקר על כך שבית המשפט לא פסק 40% מסך כל הנזק, אלא 40% מראש הנזק של הפסד ההשתכרות בעבר ובעתיד בלבד.

6.        טענתם המקדמית של המשיבים הייתה כי התביעה כנגדם התיישנה. נציין, כי טענה זו התקבלה על ידי בית משפט קמא בתחילת הדרך והתביעה בכל הנוגע לפעולות ולמחדלים בתקופה שקדמה לניתוח הראשון משנת 1988, נדחתה על הסף (בש"א 7863/01 החלטה מיום 5.11.01). על קבלת טענת ההתיישנות הוגש ערעור לבית המשפט העליון שהחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת ללבן את העובדות הנדרשות להכרעה בשאלת ההתיישנות (רע"א 9612/01 החלטתה של כב' השופטת שטרסברג-כהן מיום 11.3.02). בפסק דינו התייחס בית משפט קמא בקצרה לשאלת ההתיישנות והפעם דחה את הטענה באומרו (הדגשה במקור - י.ע.):

"בשל העובדה שהגידול החוזר התגלה רק בשנת 1996, לא עומדות לנתבעות (המשיבים- י.ע.) טענת התיישנות, מאחר שהנזק של חזרת הגידולבשל אי הוצאתו בשלמותו בשנת 1988, התגלה לתובע רק ב-24.1.96 והתביעה הוגשה ב-1999. אשר למחדל באבחון בתקופה שקדמה לניתוח הראשון, אציין כי אומנם עלה בבירור מעדות התובע, כי הוא ידע שהוצא מראשו גידול גדול במיוחד, ולכן כל מה שהיה צריך לדעת לגבי האיחור באבחון כטענתו, היה ידוע לו בשנת 1988, אבל בשל אי הוצאת הגידול בשלמותו, וגילוי הגידול החוזר ב- 1996 יש לדחות טענת ההתיישנות, זאת מהטעם שע"פ 89(2) לפקודת הנזיקין כאשר נזק הוא אחד מיסודות העילה והוא "לא נתגלה ביום שאירע" מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום "שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק".

           אקדים ואומר, כי לטעמי דין טענת ההתיישנות להתקבל, מה שמייתר את הדיון בשאלות האחריות והנזק בגין אי אבחון במועד של הגידול לפני הניתוח הראשון. אנמק להלן את מסקנתי.

7.        למשיבים מיוחסת רשלנות עקב כישלונם לאבחן את הגידול במועד עוד בטרם ביצוע הניתוח הראשון בשנת 1988, ניתוח ממנו יצא המערער עם הנזק מושא התביעה. לגבי כישלונם לאבחן במועד את הישנות הגידול עוד לפני ביצוע הניתוח השני, מיוחסת למשיבים התרשלות אך לא עוולה של רשלנות, עקב העובדה שמצבו של המערער לא הוחמר עקב כך.

           על רקע נתונים אלה עולה מאליה התיישנותה של עילת התביעה. שהרי, הניתוח הראשון בוצע ביום 22.6.88 בעוד התביעה הוגשה ביום 9.6.99, דהיינו - 11 שנים מאוחר יותר. לא יכולה להיות מחלוקת, שלאחר הניתוח הראשון בשנת 1988 נתגלה הנזק במלוא היקפו, ועל כן חלה תקופת התיישנות של 7 שנים. ודוק: הנזק מושא הניתוח הראשון אינו הישנות הגידול, כפי שאמר בית משפט קמא כמצוטט לעיל, אלא מכלול הנכויות והלקויות שנגרמו למערער עקב אי אבחון הגידול במועד, לפני ביצוע הניתוח הראשון, ובגין נזקים אלה נפסקו למערער פיצויים. אשר על כן, עילת התביעה בגין אי אבחון הגידול לפני ביצוע הניתוח הראשון בשנת 1988, התיישנה כבר בשנת 1995. אף אין צורך להידרש לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המאריך את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק ועד להגשת התביעה, מקום בו נגרם לתובע נזק סמוי (ראו פסק דיננו בע"א 901/07 מדינת ישראל-הוועדה לאנרגיה אטומית נ' אודית כהן (לא פורסם, 19.9.2010) בפסקה 34 והאסמכתאות שם (להלן: עניין הוועדה לאנרגיה אטומית)). אפילו נאמר כי יש להחיל תקופת התיישנות של עשר שנים - וכאמור, איני סבור כך - גם אז חלה התיישנות על עילת תביעתו של המערער, באשר היה עליו להגישה לא יאוחר מיום 22.6.1998, עשר שנים לאחר הניתוח הראשון וכשנה לפני המועד בו הגיש תביעתו, ולא למותר לציין, כי המערער נבדק על ידי מומחים מטעמו כבר ביום 29.1.1997 (מוצג ז').

8.        המערער טען כי אין חולק שהנזק לא נתגלה לו לפני 24.1.96 "שכן אם הגידול נכרת באופן מלא, ממילא לא נגרם נזק בשל גילויו באיחור, בשנת 1988". בהמשך נטען כי בשנת 1988 עמד המערער בפני הידיעה שלא נגרם לו נזק וכי נמסר לו "כי למרבה השמחה החלים" ולכן סבר שלא נגרם לו נזק (בשנים 1988-1996). טענה זו מנותקת לחלוטין מהעובדות שאינן שנויות במחלוקת. המערער החל להתלונן כבר בשנת 1981-2 על מגוון תופעות שהלכו והחמירו במהלך השנים עוד לפני הניתוח הראשון. התביעה עצמה מושתתת על הנזק שנגרם למערער בעקבות הניתוח הראשון, ניתוח שלאחריו נותר עם שיתוק בעצב הפנים ופגיעה בשמיעה באוזן שמאל, וכפי שנכתב בפסק הדין, המערער "לא שקט על שמריו והרבה להתלונן ולחפש מזור גם לאחר הניתוח (הראשון - י.ע.)". תמהני הכיצד יכול המערער לטעון כעת כי סבר שלא נגרם לו נזק.