המדינה לא תישא באחריות לנזקיהם של תושבי בניין סמוך לציר ראס אל עמוד שנפגעו מאש לוחמי משמר הגבול

השופטת  ד' ברלינר:

           ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) בת.א. 5223/03.

אלה העובדות הצריכות לענין:

1.        בעקבות מידע מודיעיני על חוליית מחבלים המסתובבת באזור נקטה משטרת ישראל, בלילה שבין 5.6.96 לבין 6.6.96 בציר ראס-אל-עמוד, מגוון פעולות לשם איתור ומעצר המבוקשים. אחת מאותן הפעולות היתה מארב של לוחמי משמר הגבול ברכב טרנזיט מוסווה, שאמור היה להיטמע במקום כאחד הרכבים המקומיים באזור וממנו לתצפת ולאתר את החוליה המבוקשת. נהג רכב המארב, שישב בצפייה לאיתור המבוקשים, הבחין בשלוש דמויות חשודות המתקרבות אל הרכב בחשאי, כאשר אחת הדמויות אוחזת בידה חפץ ארוך שלטענת מי מהעדים נחשד ככלי נשק. הדמויות המשיכו להתקרב אל עבר הלוחמים, באופן שלטענת המשיבה עלול היה לחשוף אותם ולסכן את חייהם. משהציצו הדמויות לתוך הרכב קרא הלוחם הנהג קריאת אזהרה ובהמשך ירה דרך החלון (להלן: האירוע). בדיעבד, התברר כי אותן דמויות חשודות לא היו מחבלים אלא, למרבה הצער, שלושה אחים, דיירי בניין סמוך - ילדיהם של יעקב שוויקי ואפתקאר שוויקי (להלן: המערערים), אשר חשש שרכבם עומד להיגנב הביא אותם להתקרב לרכב הטרנזיט החונה במגרש. עקב הירי נהרג דאוד שוויקי (להלן: המנוח), ונפצע אחיו מוחמד שוויקי.

2.        בעקבות האירוע התנצלו שלטונות המשטרה בפני משפחת המנוח. המדינה הסכימה לפצות את המערערים כיורשים של בנם המנוח וזאת לפנים לשורת הדין, ולמרות שלא היתה (לטענתה) רשלנות בפעולות הלוחמים. במסגרת ועדה בין משרדית, לאחר שהוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי (ת.א. 1423/96), פיצתה המשיבה את עיזבון המנוח אלמנתו וילדיו וכן את האח הפצוע בסך של 1,117,000 ש"ח. בנוסף לסכום של 370,000 ש"ח שקיבלו המערערים מהביטוח הלאומי. המערערים חתמו על כתב סילוק סופי מבלי להעלות טענה כלשהי על נזקים שנגרמו להם באופן אישי.

3.        ביום 26.5.1999, בעקבות תחושת צרבת, פנה המערער למרפאה וטופל בתרופת Maalox. במספר ביקורים לאחר מכן התלונן המערער על כאבים ברום הבטן. בתאריך 12.3.00 עבר המערער ביופסיה של הקיבה ונמצא אצלו חיידק המחולל את המחלה וסימנים של דלקת כרונית פעילה הגורמים לכאבי הבטן. בתאריך 14.8.00 התגלתה אצל המערער מחלת לב והוא טופל באספירין. בתאריך 15.1.01 אושפז המערער בבית החולים הדסה הר-הצופים עקב לחצים בחזה. במשך הימים שלאחר מכן המשיך לסבול מתעוקה בלתי יציבה. ב- 28.1.01 עבר צנתור. בצנתור נמצאה מחלה אשר עירבה את שלושת העורקים הכליליים. בתאריך 29.1.01 עבר המערער ניתוח מעקפים בו הושתלו ארבעה מעקפים.

4.        המערער הינו בעל גורמי סיכון מובהקים למחלות לב: המערער מעשן כבד, סובל מרמה גבוהה של שומנים בדם ומחלות לב במשפחה.

5.        ביום 4.6.03, כשבע שנים לאחר קרות האירוע, הגישו המערערים, בבית המשפט המחוזי בירושלים, תביעה בגין נזקי גוף אשר נגרמו להם, לטענתם, בעקבות האירוע (ת.א. 5223/03). על פי האמור בכתב התביעה נגרמו למערערים, באופן אישי, נזקים נפשיים ובריאותיים כתוצאה ממות בנם. המערערים סובלים מדיכאון ותפקודם פחת בצורה משמעותית. המערערים סובלים מפחדים, סיוטים, ירידה בתפקוד בכל המישורים, גם עקב דיכאון ותגובה פוסט-טראומטית לאירוע. המערערים איבדו את חדוות החיים - חווים את מות המנוח וסכנת החיים בה היו מדי יום וישאו סבל זה עד תום חייהם (סעיף 6 לכתב התביעה). כמו כן נטען כי מחלת הלב בה לקה המערער, בשנת 2000, אף היא כתוצאה מהמתח הנפשי שנגרם לו עקב האירוע. את תביעתם ביססו המערערים על טענה בדבר רשלנותם של הלוחמים, ועל הקשר הסיבתי הקיים, לדעתם, בין האירוע לבין הנזק הנפשי והגופני שנגרם להם.

6.        ארבע חוות דעת מומחים הוגשו לבית משפט קמא. שתיים מטעם המערערים: חוות דעתו של ד"ר א' ביטון באשר למחלת הלב של המערער וחוות דעתו של ד"ר ש' ליטמן באשר לנכותם הנפשית של המערערים, ושתיים מטעם המשיבה: חוות דעתו של פרופ' ד' צבעוני באשר למחלת ליבו של המערער וחוות דעתו של פרופ' אליצור בתחום הפסיכיאטריה. ד"ר ביטון קבע למערער 70% נכות רפואית-תפקודית באשר למחלת הלב  וד"ר ליטמן קבע לשני המערערים נכות נפשית בשיעור 50%. שני המומחים קבעו כי קיים קשר סיבתי בין האירוע לבין הנזקים שבגינם נקבעו הנכויות הנ"ל. ד"ר ביטון ציין כי בטראומה שעבר המערער היה כדי לגרום או לזרז מחלת לב אסכמית. ד"ר ליטמן קבע כי שני המערערים סובלים, עקב האירוע, ממצב כרוני הכולל מרכיבים דיכאוניים וחרדניים. מנגד, קבע פרופ' צבעוני כי אין קשר סיבתי בין מחלת הלב שהתפתחה אצל המערער לבין האירוע, ובמצבו היום אין לו נכות צמיתה. פרופ' אליצור קבע כי אין למערערים נכות נפשית בגין האירוע.

7.        בית משפט קמא העדיף את חוות דעתם של מומחי המשיבה וקבע כי אין קשר סיבתי בין האירוע למצבו הלבבי של המערער ולהתפתחות מחלתו משנת 2000 עד היום, וכי לא קיימת אצל התובעים נכות נפשית כלשהי כתוצאה מן האירוע. כמו כן, קבע כי אין מדובר בנזק נפשי משני בר פיצוי.  

           בהתאם לקביעותיו, דחה בית משפט קמא את תביעת המערערים. חרף דחיית התביעה, חייב את המשיבה בהוצאות בסך כולל של 25,000 ש"ח. על קביעת בית משפט קמא באשר לשלילת אחריותה של המשיבה למחלת ליבו של המערער ולנזקים הנפשיים של המערערים (היינו להיעדר קשר סיבתי בין נזקי המערערים לבין מעשי המשיבה) - ערעור המערערים. על חיוב המשיבה בהוצאות המערערים ובאי פסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד למשיבה - הערעור שכנגד.

8.        עיקר ממצאיו של בית משפט קמא:

א.    המשיבה אחראית לקרות האירוע ולנזק שנגרם לתובעים, אם וככל שנגרם. אליבא דבית משפט קמא הירי במצב הדברים ששרר במקום "היה מיותר לחלוטין" ממכלול הראיות עולה כי הלוחמים במקום לא סברו שמדובר במחבלים, המנוח והנוכחים הנוספים במקום לא נהגו באופן שמעורר חשש לביצוע פשע. בפני הלוחמים היתה פתוחה, ככל הנראה, האפשרות לנסוע מן המקום, שעל כן המסקנה הכוללת היא כי אכן מדובר בהתרשלות. יש אפוא לבדוק את שאלת הנזק. נעיר בנושא זה כי המשיבה חולקת מכל וכל על ממצאיו של בית משפט קמא בנושא ההתרשלות. כיון שנושא זה אינו עומד במוקד המחלוקת בהתחשב במסקנתו הסופית של בית משפט קמא - איננו רואים לעסוק בו.  

ב.    הנזק- מחלת הלב של המערער:

מועד התפתחות המחלה - כממצא עובדתי קבע בית משפט קמא כי "הנחת היסוד של המערער לפיה הכאבים בחזה קשורים לאירוע והיו בסמוך לו, אין לה בסיס עובדתי" (עמ' 14 להכרעת הדין). אין חולק כי עד לתאריך 6.6.96 קרות האירוע המערער לא סבל מבעיה לבבית. בשנת 2001 פיתח המערער מחלת לב.

הקשר הסיבתי - מחלת הלב של המערער הינה "טרשת מפושטת" - היינו מחלת כלי דם בלב ולא "אוטם שריר הלב". לא ניתן לקשר בין הטרשת המפושטת אשר פגעה בעורקים הכליליים ובין מות בנו. רק אם היה המערער מפתח התקף לב או תעוקה תוך ימים ספורים מהאירוע בו נהרג בנו, היה ניתן אולי לקבוע כי יש קשר בין האירוע לבין התפתחות מחלת הלב זמן קצר לאחר מכן. מחלת ליבו של המערער התפשטה אצלו כפי שהיא מתפשטת אצל מרבית החולים הסובלים ממחלת לב - על רקע של גורמי סיכון, ולא כתוצאה מקרע או סדק במקום אחד בעורקים הכליליים המתפרץ בעקבות אירוע של stress חריף. אשר על כן, "אין קשר סיבתי בין האירוע למצבו הלבבי של התובע ולהתפתחות מחלתו משנת 2001 ועד היום" (עמ' 17 להכרעת הדין). בספרות הרפואית אכן קיימת קורלציה כזו או אחרת, בין מתח נפשי מתמשך לבין הופעת מחלת לב או החמרתה אולם קורלציה זו נשללה במקרה הנדון.  

באשר לנזק הנפשי הנטען - בהיעדר נתונים על תלונות בדבר המצב הנפשי לאחר האירוע באופן שהצריך טיפול פסיכולוגי או נפשי אצל המערערים, ובהיעדר ייחוס משקל רב של המערערים עצמם למצבם הנפשי, קבע בית משפט קמא, כי למערערים לא נגרם נזק נפשי בר פיצוי. לעניין זה ציין בית המשפט כי לאחר קרות האירוע הקים המערער חברת בניה (שלא צלחה בגלל מצב הבניה) משמע - המערער תיפקד חרף האירוע.  

ג.      נזק נפשי משני - המערערים משתייכים לקבוצת הנפגעים המשניים. הקריטריונים לבחינת זכאות לפיצוי בגין נזק נפשי לנפגע משני הותוו ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד (3) 397 (1990) (להלן: הלכת אלסוחה). שני הקריטריונים המצטברים הראשונים התמלאו בנסיבות תיק זה: המערערים הינם קרובי משפחה בדרגה ראשונה מוכרת לתביעת נזק נפשי לנפגע משני. כמו כן, שני המערערים חזו במנוח בעת האירוע, והם בבחינת " קרוב נוכח" של הקורבן, כמשמעותו בפסיקה - המערער היה עד לכל האירוע, והמערערת היתה עדה לתוצאה עת בנה שכב מדמם במקום. הבעיה מתעוררת באשר לקריטריון השלישי - שעניינו חומרת הפגיעה הנפשית הנדרשת, על פי הלכת אלסוחה נדרש נזק נפשי קשה. אין מחלוקת שמדובר באירוע טראומתי מבחינת התובעים, אולם משנקבע כי לא קיימת למערערים כיום נכות נפשית, הם לא עומדים בקריטריון זה שעל כן אינם זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי משני. לעניין זה - חזר בית משפט וציין כי מבחינה תפקודית הוכח כי האירוע לא גרם לרגרסיה אצל המערער, אלא להיפך. כאמור לעיל, המערער הקים חברת בניה והיה הרוח החיה בה. כמו כן, העובדה כי המערערים לא נזקקו לטיפול נפשי כלשהו במשך השנים מדברת בעד עצמה, אף על פי שהדבר מקובל פחות במגזר בו הם חיים. 

הטענות בערעור