הכרעת דין בתיק תיק צבאי 816/10

על פי הודאתו, מורשע הנאשם בעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק לפי סעיף 85 סיפא לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955, בהתאם לכתב האישום המתוקן ולפרטים הנוספים.

·            ניתנה היום, ‏12/08/12 , ‏כ"ד אב תשע"ב , והודעה בפומבי ובמעמד הצדדים.

________                                          ________                                  ________

שופט                                               אב"ד                                          שופט

גזר דין

פתח דבר

הנאשם, סמ"ר ח.ס., הורשע בעבירות שעניינן שימוש בלתי חוקי בנשק, לפי סעיף 85 סיפא לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 והתנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955, בגין כך שבאחד הימים הראשונים שלאחר כניסת הכוחות הקרקעיים של צה"ל לרצועת עזה במבצע "עופרת יצוקה", במגנן של XXXXX בשכונת XXXX הפעיל נשק ללא סמכות וללא נקיטת אמצעי זהירות נאותים.

הנאשם, ששירת כקלע, שהה במגנן של XXXX, ובמהלך שהייתו הוזעק יחד עם חיילים אחרים לסוללה באחת מפאות המגנן, לאחר שזוהתה בשביל הסמוך למגנן קבוצת אנשים הצועדת לכיוון המגנן, כשלפחות אחד מחבריה נשא דגל לבן. משהגיע הנאשם למקום והחל לתצפת, זיהה קבוצת אנשים המתקרבת לכיוון המגנן, ממרחק של 250-300 מטרים. יחד עם הנאשם ניצבו 6-8 קצינים וחיילים נוספים על הסוללה. בשלב זה, שמע הנאשם יריות, וירה 2-3 יריות לאוויר. כעבור מספר שניות, משהמשיכה קבוצת האנשים להתקרב למגנן, ביצע הנאשם 2-3 יריות נוספות, בסמוך לרגלי האנשים. לאחר מכן, ובעוד קבוצת האנשים המשיכה לצעוד לכיוון המגנן, כיוון הנאשם את נשקו לפלג הגוף העליון של אחת הדמויות וירה לעברה, מבלי שקיבל פקודה לכך, ועל אף נוכחות המפקדים במקום.

עוד עולה מן הפרטים הנוספים המוסכמים כי בעת האירוע היו התרעות מודיעיניות על כוונה לבצע פיגוע במגנן, בו שהו הכוחות, על ידי אזרח או אזרחים הנושאים דגל לבן.

הנאשם הורשע בדינו, כאמור, על סמך הודאתו בכתב האישום המתוקן במסגרת הסדר טיעון שהתגבש בין הצדדים. על פי ההסדר, עתרו הצדדים להטיל על הנאשם 45 ימי מאסר לריצוי בפועל בכליאה ממשית, מאסר מותנה שמשכו ותקופתו לשיקול דעת בית הדין וכן הורדה לדרגת טוראי.

תיקון כתב האישום

במסגרת הטיעונים לעניין העונש, הוצגו לנו שיקולי הצדדים אשר עמדו בבסיס ההסדר ואשר עמדו בבסיס התיקון המהותי בכתב האישום. ייאמר כי, בכתב האישום המקורי יוחסה לנאשם עבירה שעניינה הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, וזאת בגין כך שכתוצאה מהירי שבוצע, נגרם מותה של הדמות אשר לעברה כיוון הנאשם את הירי.

בבסיס ההחלטה לתקן את כתב האישום, כך עלה מטיעוני הצדדים, עמדו שני שיקולים עיקריים. השיקול הראשון הינו הקושי הראייתי הממשי להוכיח את הקשר הסיבתי בין הירי אשר ביצע הנאשם שלא כדין לבין תוצאת המוות, כאשר יש לזכור כי אף בכתב האישום המקורי לא צוינה זהות הקורבן, לכאורה. השיקול השני הינו הפגיעה הממשית בהגנת הנאשם ובהגינות ההליך נוכח היעדר היכולת לעשות שימוש בממצאי התחקיר המבצעי של האירוע, אשר הועבר לעיון ההגנה בהחלטה שיפוטית, במסגרת ניהול ההליכים.

כלל ידוע הוא שעל בית הדין, בבואו לבחון את ההסדר שמונח בפניו על כלל היבטיו, להתייחס אך לעובדות המוסכמות שעל בסיסן הורשע הנאשם, כיוון שהן אלו שמכוננות את הנסיבות הנדרשות לבחינה. הא ותו לא. יחד עם זאת, מצאנו לציין כי אף לשיטתנו, וככל שהדברים הובאו לידיעתנו במסגרת הטיעונים, תיקון כתב האישום היה תוצר של בחינה ראויה וסבירה של הקשיים הראייתיים והעובדתיים שעמדו לפתחה של התביעה הצבאית. לשיטתנו, אין פסול בכך שהתביעה הצבאית בחנה את הטענות שהועלו בהליכים שונים, לרבות במסגרת הליך של גישור, ומצאה לנכון לתקן את כתב האישום החמור באורח מהותי.

הסדר הטיעון

כאמור לעיל, עניין לנו בלוחם שביצע ירי באמצעות נשק ללא סמכות וללא נקיטת אמצעי זהירות נאותים, בגין ירי שכוון לעבר אדם שהיה חלק מקבוצה שלפחות אחד מחבריה הרים דגל לבן, לאחר שקודם לכן בוצע ירי לאוויר וכן ירי לכיוון הרגליים, ללא קבלת פקודה לכך מטעם מפקדים שנכחו במקום, בזמן לחימה של ממש במבצע "עופרת יצוקה" ברצועת עזה.

התביעה עמדה בטיעוניה על הקשיים הראייתיים שעמדו בפניה ועל הפגיעה בעקרונות הצדק וההגינות נוכח היעדר היכולת של ההגנה לעשות שימוש בתחקיר המבצעי של האירוע, שעולים בו פרטים שיכולים לסייע להגנת הנאשם. התביעה ציינה את העובדה שלפיה התקיים הליך הידברות בין הצדדים שבמסגרתו הועלו טענות שונות וכן את העובדה שהתקיים הליך גישור בפני כבוד נשיאת בית הדין שהוביל, הלכה למעשה, להסדר שהוצג בפנינו היום. בנוסף, הדגישה התביעה הצבאית שדובר באירוע שהתרחש במהלך פעילות לחימתית של ממש ואשר בעקבותיה הודח הנאשם מתפקידו כלוחם. ההגנה תיארה בפנינו, בתמצית, את אירוע הירי בו הורשע הנאשם, על כלל השתלשלותו, תוך שהדגישה אף היא את העובדה שדובר בלחימה ואת העובדה שבאותה עת התקבלו ידיעות מודיעיניות על כוונה לבצע פיגוע במגנן בו שהה הנאשם ויתר הלוחמים בדרך של התחזות לאזרחים תמימים שנושאים דגלים לבנים. ההגנה עמדה על חלוף הזמן מיום האירוע לתחילת ההליכים נגד הנאשם; על חלוף הזמן ממועד שחרורו של הנאשם מן השירות ואת העובדה כי מעל ראשו של הנאשם התנופפה חרב בדמות אישום בעבירה חמורה של הריגה. כן ציינה ההגנה כי מאז השחרור עובד הנאשם לפרנסתו, וכי עונש המאסר המבוקש עלול להוביל לפיטוריו.

דיון והכרעה

לאחר בחינת הטיעונים והשיקולים השונים שהוצגו בפנינו, מצאנו, בשים לב להלכות הידועות של בית המשפט העליון בדבר כיבוד הסדרי טיעון, שלא לסטות מן ההסדר שהתגבש בין הצדדים, על אף שיש בו משום הקלה עם הנאשם.