החלטה בתיק בשא 17370/05

זוהי בקשתה של חברת אלוניאל בע"מ, נציגת רשת מקדונלד'ס בישראל, לקבוע שנשייתה בחברת ס.ב.י.ב השקעות ופיתוח בע"מ (בכינוס נכסים) (להלן: החברה), בהיקף נטען של 423,328 ש"ח, היא נשייה מובטחת, וקודמת לזו של בנק הפועלים בע"מ, בגלל שהיא בעלת זכות עיכבון בנכס הידוע כמסעדת מקדונלד'ס במרכז המסחרי "כוכבי חדרה".

ביום 18/2/01 נחתם זיכרון דברים בין החברה-המשכירה לבין המבקשת-השוכרת, על פיו השכירה החברה למבקשת שטח של כ-200 מ"ר (להלן: המושכר) לצורך הפעלת מסעדה. תקופת השכירות הראשונה נקבעה עד ליום 22/12/05, ונתנו לשוכרת 4 אופציות בנות 5 שנים כל אחת להארכת תקופות השכירות. נקבע כי דמי השכירות יחושבו באחוזים (בין 1% - 6%) ממחזור המכירות השנתי. בהתאם להסכם, התחייבה החברה להשתתף בהשקעות המבקשת במושכר בסך של 200,000 דולר (להלן: דמי ההשתתפות). אופן התשלום נקבע כך שבמהלך 3 השנים הראשונות תשלם המשכירה לשוכרת סך של 66,666 דולר באופן הבא: 30,000 דולר ישולמו מראש בתחילת כל שנה, והיתרה בסך 36,666 דולר תקוזז משכר הדירה במהלך השנה. הוסכם כי במידה ולא יושלם הסכום 36,666 דולר, אזי תשלם המשכירה את היתרה במזומן -מיידית. עוד נקבע מנגנון להפחתה מותנית של שיעור ההשתתפות לו יעלה הפדיון השנתי על שיעור מסוים.

אין מחלוקת בין הצדדים כי הנכס נמסר כשהוא ריק לחלוטין. לטענת המבקשת, השקעתה במושכר האמירה לסך של 449,000 דולר, סכום העולה באופן ניכר על דמי ההשתתפות שנקבעו. השקעותיה כללו, בין היתר, התקנת מערכת מיזוג אוויר, חשמל ואינסטלציה, ריצוף והתקנת אסלות וכיורים.

לטענת המבקשת, לא עמדה החברה בהתחייבותה ולא שלמה דבר ובכך הפרה את ההסכם. הצדדים הגיעו להסכמה נוספת שפורטה בתוספת להסכם, שנחתמה ביום 1/7/02. לפי התוספת הוחלפה שיטת תשלום דמי ההשתתפות ונקבע שחלף תשלום החוב, תהא המבקשת זכאית לשכור ולהחזיק את המושכר במשך שבע וחצי שנים מיום פתיחת המושכר, מבלי שתידרש לשלם דמי שכירות.

המבקשת מציינת בבקשה כי היא עומדת לפנות את המושכר בתאריך שנקבע לתום התקופה הראשונה, ומדגישה כי על פי ההסכם סכום ההשתתפות לא הותנה בהארכת תקופת השכירות, והתוספת לא סטתה מעיקרון זה.

מן הבקשה עולה כי במכתבה מיום 19/1/05 הודיעה המבקשת על כוונתה לעזוב את המושכר משום שלא ניתן לה רישיון עסק בשל בעיות כיבוי אש במבנה, ודרשה שתשולם לה יתרת חוב דמי ההשתתפות. בסיועו של כונס הנכסים ניתן לחברה רישיון עסק, אולם במכתב מיום 31/8/05 הודיעה המבקשת כי בכל זאת בכוונתה לסיים את השכירות בתום תקופת השכירות הנוכחית, דהיינו ביום 31/12/05. באותו מכתב חזרה על דרישתה לפירעון חוב דמי ההשתתפות וציינה כי יתרתו עומדת על 325,759 ש"ח (כולל מע"מ) ומחושבת בהתאם ליתרת התקופה שלא נוצלה מתוך 7.5 השנים. במכתב מ-17/11/05, כמענה למכתבו של כונס הנכסים, פרטה במבקשת את תחשיב יתרת החוב שערכה, לפיו יתרת החוב ללא מע"מ 276,068 ש"ח. אותה יתרת חוב הייתה עניינן של התכתבויות נוספות בין הצדדים, עד שהוגשה הבקשה הנוכחית.

במסגרת הבקשה, טוענת המבקשת, שיתרת החוב בגין החלק היחסי שטרם נפרע מסכום ההשתתפות נכון ליום 22/12/05 הוא 423,049 ש"ח, כולל הפרשי הצמדה וכולל מע"מ, והיא עותרת כעת להכיר בסכום זה כחוב מובטח, בשל זכות העיכבון שיש לה, לטענתה, בגין השקעותיה במושכר. עוד נטען בבקשה כי זכות העיכבון שלה גוברת על השעבוד שרשום לטובת המשיב 2, בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק), משום שהשביחה את המושכר, וגם במועד פינוי המושכר שוויין של ההשקעות עולה על סכום ההשתתפות שטרם נפרע. לטענתה, בהיותה בעלת זכות עיכבון היא אינה נדרשת להגיש תביעת חוב לכונס הנכסים, ולא עשתה זאת למעלה מן הנדרש כדי שלא לאבד את מעמדה כנושה מובטחת של החברה.

לבקשה צורפו עשרות חשבוניות אשר נטען שיש בהן להוכיח את השקעת המבקשת במושכר.

כבר כעת אעיר, כי אין בכוונתי להידרש אליהן. לא רק שאיני מתכוונת לדון בהוכחת גובה החוב למבקשת, אלא שאף לשיטתה שלה אין בחינת החשבוניות נדרשת על מנת לדון בחוב הנטען.

בתגובתו לבקשה, התנגד כונס הנכסים לקבלת החזקה במושכר מבלי שהדבר יפגע בטענת העיכבון וטען שתוקפה של זכות זו מותנה בהחזקה רצופה בנכס. כונס הנכסים הסתייג מן התוספת להסכם וטוען שזו נחתמה תוך ניצול מצבה הקשה של החברה אותם ימים.

לטענתו, חרף הסתייגויותיו, היה מוכן להתיר למבקשת להשתמש במושכר ולנצל את "הזיכוי" המגיע לה, אולם אינו סבור שאם היא אינה מעוניינת לנצלו צומחת זכאותה לקבלת היתרה. כונס הנכסים שולל את טענת העיכבון וטוען כי המבקשת לא הצביעה מכוח איזה דין צומחת לה הזכות לעיכבון, וככל שמדובר בסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים - תרופות), הרי זה אינו חל מקום שהחוזה לא הופר. נטען כי החוב  הוא בגדר נשייה רגילה. לדבריו, המבקשת לא הגישה תביעת חוב חרף פניותיו מ- 18/9/05 ו-22/11/05, בהן צוין מפורשות שלא ברור לו מה בסיס החישוב שבוצע וכי לא צורפו אסמכתאות התומכות בו. לטענת כונס הנכסים אין מקום לדון בהוכחת החוב במסגרת בקשה למתן הוראות.

עוד מציין כונס הנכסים, שעזיבת המבקשת את הנכס נובעת מן העובדה ששכרה זה מכבר נכס אחר בקרבת מקום.

מהודעת המבקשת מ- 26/12/05 עולה כי ביום 19/12/05 פונה הנכס, נעול ומאובטח.

בסיכומיו מיום 8/2/06 הבהיר כונס הנכסים כי קיבל החזקה בנכס, לפי הוראותי, ביום 29/1/06 לאחר תיאום עם המבקשת. עוד רשם, כי המבקשת פתחה סניף חדש במרחק של כ-300 מטר בלבד מהנכס.

נעתרתי לבקשה לדון בדחיפות בבקשת המבקשת לפנות את הנכס תוך כדי שמירת טענת העיכבון (בש"א 17374/05). בדיון מיום 29/12/05 חזר כונס הנכסים על הצעתו שהמבקשת תישאר בנכס לפי התוספת להסכם, והצדדים יוותרו על טענותיהם אחד כלפי השני. המבקשת דחתה את ההצעה.

דיון

האם קמה למבקשת זכות עיכבון במושכר?

סעיף 11 לחוק המטלטלין, תשל"א-1971 קובע זכות לעכב נכס כערובה לחיוב ועד שיסולק החיוב. הסעיף מגדיר את הזכות, אולם הוא אינו מקור להיווצרותה, אלא מפנה אל הדין או אל הסכם בין הצדדים כמקור לזכות. ודוק, אין במשפט הישראלי זכות עיכבון "כללית". הוראות העיכבון המיוחדות המשמשות מקור שבדין לזכות פזורות בדברי חקיקה שונים. הטוען לזכות עיכבון צריך להצביע על מקור חוקי ממנו היא צומחת.

אף כי בבקשתה למתן הוראות מיום 14/12/05 לא הצביעה המבקשת על מקור לזכות הנטענת, הרי הדבר תוקן בתשובתה לתגובת כונס הנכסים שם טענה לזכות עיכבון מכוח סעיף 19 לחוק החוזים - תרופות. הסעיף קובע שנפגע שקיבל עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה.

זכות עיכבון מכוח סעיף 19 לחוק החוזים-תרופות צומחת רק מקום בו הפר צד את חיוביו לחוזה. אמנם נראה שהוראותיו של ההסכם המקורי באשר לאופן החזר דמי ההשתתפות לא קוימו על ידי החברה. עם זאת, ביום 1/7/02 נחתמה התוספת להסכם, ונקבע מנגנון חדש לתשלום דמי ההשתתפות. בסעיף 3 לתוספת נכתב כדלקמן: