החלטה בתיק בשא 1707/05

המשיב מס' 1, (להלן: "הבנק") הלווה כספים למשיבים מס' 3 ו-4, לצורך מימון עסקת רכישת דירה הידועה כדירה 16 בחלקות 24 ו-25 בגוש 16660. משיבים 3 ו-4 רכשו דירה זו על פי חוזה שנערך בינם לבין החברה הקבלנית "נתיב דוד" ביום 16.12.98.

ביום 3.2.99 נרשמה הערת אזהרה לטובת משיבים 3 ו-4 וביום 8.2.99 נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק בגין התחייבות  שנתנה החברה הקבלנית לרישום משכנתא, שנטלו משיבים 3 ו-4.

מסתבר, כי במקביל שיעבדו משיבים 3 ו-4, כנהוג במקומותינו, את זכויותיהם בדירה, במשכון שנרשם בלשכת רישום המשכונות.

אותה דירה נרכשה על ידי המבקשים, על פי חוזה שנערך ביום 8.2.99.

מסתבר כי המבקשים רכשו את אותה דירה, בדיוק, מהחברה הקבלנית. עוד הסתבר, והדברים הובהרו בישיבת היום, מפיה של ב"כ המשיבים 3 ו-4, כי משיבים אלה רכשו דירה אחרת מהחברה הקבלנית באותו יום, כאשר החוזה שנערך ביום 16.12.98, נעשה לגבי דירה זו, רק לצורך קבלת משכנתא מהבנק.

ב"כ משיבים 3 ו-4 טוענת, כי מאז רכשו הדירה השניה, ועוד קודם לרישום הערת האזהרה, פנו הם לבנק, וביקשו להעביר את המשכנתא. גרסה זו אינה מאומתת בתצהיר, שכן משיבים 3 ו-4 נמנעו מהגשת תצהיר עד היום, כאשר רק היום בבוקר, ביקשה באת כוחם להמציאו לעיון בבית המשפט, אולם התצהיר לא התקבל על ידי.

יוצא, איפוא, כי בפני עסקאות נוגדות . מחד, התחייבות כלפי הבנק לרישום משכנתא. התחייבות זו גובתה בהערת אזהרה, אשר נרשמה לטובת הבנק. מאידך, התחייבות כלפי המבקשים לביצוע עסקת מכר, כאשר אף התחייבות זו לוותה בנטילת משכנתא, אשר גם היא הובטחה בהתחייבות לרישום משכנתא.

יש לזכור, כי המבקש מס' 2, והמשיב מס' 3 הינם אחים. בנסיבות אלה, מסופק אנוכי אם למבקש מס' 2 לא היתה ידיעה באשר להתחייבות כלפי אחיו.

יש אף לזכור, כי כטענת המשיבים 3 ו-4, לא נעשתה העסקה עימם, אלא כעסקה למראית עין. עסקה זו לא נועדה אלא לצורך קבלת משכנתא מן הבנק, כאשר משכנתא זו שימשה, בסופו של יום, לרכישת דירה אחרת. בו ביום נעשתה עסקה לרכישת דירה נוספת, בבניין שטרם הוקם, ואשר כפי הנראה, לא ניתן היה לקבל משכנתא בגינה. כעבור זמן הוחלפה הדירה בדירה אחרת. הדירה האחרת הושלמה, והחזקה בה נמסרה לידי המשיבים 3 ו-4, אולם הערת אזהרה לטובתם לא נרשמה על דירה זו.

צודק המשיב מס' 2, שהינו ב"כ הבנק, כי לפנינו מקרה של עסקאות סותרות עליהן חלה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, הקובעת:

"התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה."

על כן, לכאורה, עדיפה זכותו של הבנק במרוץ בין שתי העסקאות הנוגדות.

אף רישום הערת האזהרה לזכותו של הבנק, מונעת העלאת טענה, כאילו המבקשים הוטעו לחשוב כי לא נעשתה עסקה נוגדת.

עם  זאת, השמיע באזני ב"כ משיבים 3 ו-4 טענה הראויה להיטען, לפיה פנו אלה לבנק, הודיעו על החלפת הדירה, וביקשו להעביר את הערת האזהרה לגבי הדירה האחרת. אין ספק כי טענה זו, עשויה להשפיע על זכויות הצדדים ואיני בא לקבוע מסמרים לעניין זה, בשלב מוקדם זה של הדיון, שעה שאף לא נחקרו מצהירים.

על כן, לכאורה, קיים סיכוי, אם כי לטעמי קלוש, כי המבקשים יצליחו בטענתם. אף קיים סיכוי, כי דירתם הנוכחית של המשיבים 3 ו-4 עשויה לשמש כבטחון לבנק, שכן אלה אינם מכחישים כי בכוונתם היה לשעבד דירה זו לבנק.

בנסיבות אלה, שעה שקיים סיכוי לתביעה, אפילו קלוש ביותר, סבורני כי לנוכח השיקולים המנחים את בית המשפט בבקשות מעין אלה, לעיכוב ביצוע משכון, שעה שהרכוש הממושכן קיים ואינו אבד, כי מן הראוי להעתר לבקשה.

אין ספק, כי במאזן הנוחות שבין הצדדים, ובמאזן הנזק הצפוי, הרי מימוש הדירה עלול להביא למבקשים לנזק שאינו ניתן לתיקון.  מאידך, לרשות הבנק ניצבת בטוחה, אשר גם אם אינה מכסה את מלוא סכום החוב - עובדה שלא הוכחה - הרי למצער, יהא בה כדי להבטיח את חלק הארי שלו.

על פי פסיקתו של בית המשפט העליון, בשורת החלטות שניתנו בשנים האחרונות, נוטה הכף, בנסיבות אלה, לכיוון המבקש. וכך מצאנו בהחלטתה של כב' השופטת ארבל, בע"א 2501/05 אילן ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ ואח', (טרם פורסם) פסק דין מיום 18.4.05:

"באשר למאזן הנוחות. מדובר במימוש משכנתא ומימושה בטרם יתברר הערעור יפגע בערכו של הסעד ההצהרתי המבוקש על-ידי המבקש, אם וכאשר יזכה בערעור. בשל סיבה זו, הנטיה היא ליתן צו מניעה כנגד מימוש משכנתא, בפרט כאשר מדובר בדירת מגורים. במקרה דנן לא טען המבקש כי מדובר בדירת מגורים, ולפי תגובת הבנק, הדירה מוחזקת לצורכי השקעה. במצב דברים זה, טוען הבנק, יוכל המבקש לקבל פיצוי על הנזקים אשר נגרמו לו במימוש המשכנתא, אם וכאשר יזכה בערעור (השוו: ע"א 4090/04 הנ"ל; בש"א 216/89 אברהמי ובניו חברה לבנין נ' בנק המזרחי, פ"ד מג(2) 172 ,174)). יחד עם זאת, גם הבנק לא הראה כיצד דחיית מימושה של המשכנתא תגרום לו נזקים בלתי ניתנים לתיקון או לפיצוי. "