החלטה בתיק בשא 1699/08

1.         עניינה של הבקשה שבפניי בחיוב המשיבים (התובעים) במתן ערובה לתשלום הוצאות המבקשת, מכוח הוראת תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

2.         הבקשה הוגשה בהתייחס לכתב תביעה שהוגש על-ידי המשיבים ושעניינו פסיקת פיצויים בגין נזקים שנגרמו, כנטען, כתוצאה מפעילות חיילי צה"ל ביום 21.6.06 בעיר ח'אן יונס, ובה בוצע, בין היתר, "סיכול ממוקד" של רכב ובו אנשי טרור. במהלכה של פעילות זו, כך נטען, נורה בשגגה טיל ממסוק צה"ל שפגע בביתם של המשיבים וגרם למותם של משיבים 1-2 ולפציעת משיבה 3.

בכתב ההגנה עתרה המבקשת לדחיית התביעה על הסף, לחילופין טענה כי באם אכן נפגעו המשיבים מירי טיל על ידי חיילי צה"ל - דבר המוכחש מאליו - הרי שהדבר נעשה במסגרת פעילות מלחמתית, ועל כן עומד לה הפטור הקבוע בסעיף 5 בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "החוק").

זאת, כנטען, מאחר ו" ביום האירוע... בוצעה בח'אן יונס שבתחום רצועת עזה, בשטח המצוי בחזקתה ובאחריותה של הרשות הפלסטינית, פעולה צבאית יזומה לשם פגיעה בפעיל טרור בכיר... הפעילות נגד פעיל הטרור היתה חיונית לשם הפסקת פעילות הטרור העניפה והקטלנית בה נטל חלק מרכזי... הפעולה הנדונה נשאה אופי צבאי - מלחמתי מובהק, כשמטרותיה הן מלחמתיות ולצורך ביצועה השתמש צה"ל בנשק לפעולות מלחמה בלבד... נוכח פעולתם של גורמי הטרור בלב אוכלוסיה צפופה, אין ביכולת כוחות הבטחון להבטיח תמיד, באורח מוחלט, כי פגיעה במחבלים רצחניים תעשה בלא שיפגעו אחרים שבאזור הסכנה..." (סעיף 4 לכתב ההגנה).

עוד נטען על-ידי המבקשת, כי המשיבים לא נתנו הודעה על הארוע בהתאם לסעיף 5א' לחוק ולפי תקנות הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) (הודעה בכתב על נזק), התשס"ג-2003; כמו כן לא צרפו חוות דעת כדרישת תקנות סדר הדין וכן צווי ירושה ויפויי כוח כדין מכל היורשים, וגם מטעם זה דין התביעה להיות מסולקת על הסף.

3.         בבקשה שהוגשה כאמור נטען, כי עומדת למבקשת הגנה טובה מאחר ולשיטתה " ירי מסוקי צה"ל הנו, בין השאר, מעשה מובהק על פי הדין של פעולה מלחמתית ו/או מעשה מדינה ו/או צורך צבאי ו/או הגנה עצמית". עוד טענה המבקשת, כי למיטב ידיעתה אין למשיבים כל רכוש בר מימוש בתחומי מדינת ישראל ממנו ניתן יהיה להיפרע אם וכאשר תידחה התביעה, שעל פניה הינה תביעת סרק, ואף בטעם הזה יש כדי להצדיק הטלת ערובה ריאלית.

4.         בתגובה טענו המשיבים, כי דין הבקשה להיות מסולקת על הסף משלא צורף לה תצהיר. לגופה של הבקשה נטען, כי עצם היותם תושבי שטחים כמו גם מצבם הכלכלי הקשה והעובדה כי אין להם רכוש בר מימוש בתחומי מדינת ישראל אינם מצדיקים הטלת ערובה. זאת, כנטען, הן לאור סיכויי התביעה הטובים והן מן הטעם כי הטלת ערובה תהווה הלכה למעשה פגיעה בזכות הגישה שלהם לערכאות כמו גם בזכותם לקניין.

לחילופין עתרו המשיבים לפטור מהפקדת הערובה, תוך שהם מפנים לנסיבותיו הקשות של האירוע נשוא התביעה, ולעובדה כי כנטען לא היתה בעת ההפגזה, כל פעילות של הפרת סדר או נסיבה אחרת שהצדיקה את הפגזת ביתם, בין מטעמם ובין מכל מקור אחר. מה גם שלשיטתם פעולה של "סיכול ממוקד" היא פעולה בעלת אופי שיטורי ולא מלחמתי.

באשר לגרסת ההגנה של המבקשת טענו המשיבים, כי " כוחות הבטחון הודו כי האירוע נגרם עקב טעות בשיקול הדעת של הכח שפעל, וכי מות האזרחים נגרם כתוצאה משילוב בין טעות אנוש לתקלה טכנית". מה גם שמלבד הכחשה גורפת של הפגיעה לא פרשה המבקשת - המדינה, כל גרסת הגנה פוזיטיבית ואף גרמה למשיבים נזק ראייתי מהותי בכך שלא חקרה את האירוע נשוא התביעה.

כן הפנו למספר פסקי דין של ערכאות מבררות שניתנו, רובם ככולם, בין השנים 1999-2003, תוך שלשיטתם " לאור המגמה החדשה בפסק דינו של בית המשפט העליון והמגמה המסתמנת בפסיקת בתי המשפט השלום והמחוזיים, יש לדחות את בקשתה של הנתבעת".

לחילופין טענו, כי במידה ובית משפט זה יורה על הטלת ערובה, מן הראוי שלא תעבור את " שיעור הערובה הנהוג", המצוי, לשיטתם בטווח שבין 1,000 ש"ח ל-10,000 ש"ח.

5.         בתשובתה ציינה המבקשת כי משהבקשה נסמכת אך על אדנים משפטיים ועל עובדות משפטיות שאינן בנות פלוגתא, לא היה עליה להיתמך בתצהיר. כן טענה, בהתייחס לסיכויי התביעה, כי משהמשיבים אינם חולקים על כך שנפגעו בעת הפגזה אווירית על ידי כוחות צה"ל, אין נפקות לכך שמדובר כטענתם בנפגעים תמימים לצורך סיווג הפעולה כפעולה מלחמתית אם לאו. בתגובה לטענות המשיבים בדבר גובה הערובה הפנתה המבקשת לשורה של פסקי דין אשר סכומי הערובה שהוטלו בהם גבוהים עשרת מונים מהסכומים שננקבו על-ידי המשיבים.

ד  י  ו  ן

6.         לשונה של תקנה 519(א) לתקנות סדר הדין, הקובעת כי " בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע" מצביעה על שיקול הדעת הנרחב שניתן לבית המשפט בענין.

בהפעלת שיקול הדעת האמור, על בית המשפט לאזן בין שתי זכויות בסיסיות - האחת, זכותם של התובעים לגישה לערכאות ולהליך הוגן; השניה, זכותם של הנתבעים להחזר הוצאותיהם, במידה והתביעה נגדם - תידחה.

על פי רוב, זכויות אלה אינן עומדות זו בדרכה של זו, שעה שניתן להיפרע מתובע בעל רכוש בישראל בדרכים המקובלות. עם זאת, מקום בו התובעים הם תושבי חוץ במדינה שאינה צד לאמנת האג (סדר-דין אזרחי) משנת 1954 וכאשר אין להם רכוש בר מימוש בארץ, המגמה בפסיקה נוטה לכיוון הטלת ערובה להבטחת הוצאות הנתבעים, אם וכאשר תידחה התביעה נגדם (ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 900 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)).

הלכה זו יפה אף בהתייחס לתביעות כגון התביעה קא עסקינן, בה התובעים הם תושבי הרשות הפלסטינאית, והנתבעת היא מדינת ישראל, כנטען, מכוח עוולה שבוצעה על ידי כוחות צה"ל. זאת, בהתייחס לקשיי האכיפה ברשות הפלסטינית כמו גם לעובדה כי הגנתה האפשרית של המדינה, שעניינה פעילות מלחמתית, הקבועה בסעיף 5 לחוק, אינה הגנת בדים על פניה ושעה שעל התובע נטל ההוכחה כי הפעולה נשוא התביעה חרגה מהגדרת פעולה מלחמתית כאמור (ראו, לדוגמה, רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח איברהים, פ"ד נח(5) 865 (2004)).

7.         בענייננו, כאמור, עיקר טענות המשיבים מתמקדות בזכות הגישה לערכאות. עם זאת, זכות זו אינה עומדת בחלל ריק, וגם זכותה הקניינית האפשרית של המדינה בכספי ההוצאות שייפסקו לה עומדת על הכף, שעה שידוע לכל כי למדינת ישראל אין יכולת אכיפה בשטחי הרשות הפלסטינאית - ושעה שמטעם המבקשת הוגשה תעודת עובד ציבור מאת עו"ד ז'אן קלוד נידם, עובד יחידת הממונה על העזרה המשפטית, בה הצהיר הלה, כי " למיטב ידיעתי... טרם נקבעו נוהלי אכיפת החלטות ופסקי דין ישראלים בשטח המועצה הפלסטינית... לפיכך לא ידוע לנו כיום על אפשרות לאכוף פסק דין אשר ניתן ע"י בית משפט בישראל בשטחים שבתחום השיפוט של המועצה הפלסטינית (דהיינו שטחי A ו- B ) בהתאם להוראות הנוגעות לעניין זה בהסכם הביניים שנחתם בין ישראל והמועצה הפלסטינית" (נספח א' לבקשה).

נוכח האמור, ובהעדר יכולת ממשית לגבות הוצאות באמצעות המנגנונים שספק אם קיימים ברשות הפלסטינית, אי חיוב המשיבים בהפקדת ערובה יוביל לתוצאה כי המבקשת תצא ניזוקה אם אמנם תידחה התביעה.