החלטה בתיק בשא 1622/06

1.         ביום 23.1.05 מונה המבקש כנאמן לביצוע הסדר הנושים שאושר בין חברת א. ברקן ושות' בע"מ (בהקפאת הליכים) (להלן: החברה) לנושיה.

2.         עניינה של הבקשה דנן בשכ"ט ביניים נוסף לו עותר הנאמן, בגין ניהול ומימוש ע"פ סע' 7 ו-8(א) לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: "התקנות"), לתקופה שמיום 1.8.05 ועד ליום 31.1.06, בסך של 308,929 ש"ח בצירוף מע"מ.

3.         בין הנאמן לבין כונס הנכסים הרשמי התגלעה מחלוקת עקרונית בשאלה, האם מקום בו קיזז הנאמן חוב של צד שלישי לחברה כנגד חובה של החברה כלפי הצד השלישי, קמה לו הזכות לשכר ניהול (או מימוש) עבור סכום החוב שקוזז, כאילו הגדיל בכך את סך נכסי החברה.

4.         מאז מינויו פועל הנאמן במישורים שונים, ובכללם ניהול פעילותה השוטפת של החברה - לרבות השלמת פרוייקטים שהבניה בהם החלה, ייזום פרוייקטים חדשים וכן מכירת נכסים.

5.         לאחר שנתקבלה תגובת הכנ"ר אושר לנאמן שכר הטרחה שלא היה שנוי במחלוקת. בתגובה שהגיש הכנ"ר לטענות שהועלו ע"י הנאמן בשתי מחלוקות שנותרו, הודיע הכנ"ר כי הוא חוזר בו מאחד העניינים באופן שנותרה מחלוקת אך בענין עסקה שנעשתה עם מאיר כהן (וארבעה נוספים) - להלן עסקת כהן - לגביה נכרת בין הצדדים הסכם, ביום 3.8.05, לפיו הוסכם כי חובה של החברה לכהן, העומד ע"ס 3,195,500 ש"ח בתוספת מע"מ, יקוזז אל מול חובו של כהן (בגין רכישת דירות) לחברה, העומד על סך 2,448,159 ש"ח, כך שבכל מועד בו יגיע לכהן דיבידנד ביניים, על פי חלקו היחסי במצבת החובות והנכסים, יקוזז סכום הדיבידנד האמור מחובו לחברה, עד לתשלום מלוא החוב. עוד הוסכם, כי יש בכך כדי להכריע בתביעת החוב שהגיש כהן כנגד החברה בגין חובה האמור, וכי במידה וסכום הדיווידנד הכולל יפחת מסכום יתרת החוב של כהן לחברה, תינתן לכהן האפשרות להשלים את יתרת החוב ולקבל את הדירות שתמורתן לא שולמה במלואה. 

בעקבות ההסכם ונוכח ההסדר שהתקבל בין החברה לנושיה, במסגרתו הוסכם על תשלום דיבידנד בשיעור של 66% לכלל הנושים, קוזז סך של 2,101,424 ש"ח מחובו של כהן לחברה.

6.         לשיטת הנאמן היות שמדובר בחוב שכהן חב לחברה יש לראות בסכום זה הכנסה לקופת החברה, אף אם הכסף לא הגיע בפועל לידי החברה, אלא קוזז מסכומים שהחברה היתה צריכה לשלם לכהן, וממילא הוא זכאי לשכר ניהול בגינו.

7.         מנגד סבור הכנ"ר, כי סכום הקיזוז אינו מקים לנאמן זכות לשכר ניהול, שכן עסקינן בהכנסה רעיונית שלא הגדילה את מסת הנכסים העומדת לחלוקה בין הנושים, אלא שינתה את אופן החלוקה הפנימי של מסת נכסי החברה בין הנושים השונים.  לעניין זה מפנה הכנ"ר להחלטת ביה"מ המחוזי בת"א בפש"ר 2070/02 דורית לוי נ' הכנ"ר (לא פורסם, 11.11.03, להלן: "עניין לוי").

כן נטען ע"י הכנ"ר (טענה ממנה חזר בו, כפי שיצויין בהמשך) כי שכר טרחת הנאמן בגין תקבולי ההכנסה צריך להיות מחושב באופן כולל עבור כל התקופה נשוא הבקשה (1.8.05-31.1.06) בהתאם למדרגות הקבועות בתקנה 7 לתקנות החברות, ולא עבור כל 3 חודשים בנפרד. 

8.         בהחלטתי מיום 30.8.06, הוריתי לנאמן להעביר העתק מבקשתו לנושיה המהותיים של החברה, תוך מתן זכות תגובה לאחרונים. בעקבות כך הוגשה,  ביום 7.9.06, תגובתה של חברת שפיר מבנים ותעשיות (2002) בע"מ, בה הובעה התנגדות לבקשה, ככל שהיא מתייחסת לשכר טרחה בגין סכום הקיזוז, מאחר ולשיטתה אין בפעולת הקיזוז כדי לתרום לקופת החברה.

ד  י  ו  ן

9.         ראשית יצויין, כי בתגובתו הנוספת של הכנ"ר (מיום 13.3.07) הוא עמד על טעותו והסכים עם הנאמן כי יש לחשב את שכר הניהול על פי המדרגות הקבועות בתקנה 7 עבור כל תקופה בת 3 חודשים בנפרד, כקבוע בתקנה. משכך זכאי הנאמן לשכר ניהול בסך 132,040 ש"ח, בגין ההפרש בין השכר שאושר לו בהחלטתי מיום 19.10.06 (סך של 70,638 ש"ח מתוך שכ"ט כולל של 140,255.39 ש"ח), לבין שכר הניהול המגיע על פי חישוב נפרד של התקופות שבין 1.8.05-31.10.05 ו-1.11.05-31.1.06, העומד על 202,678 ש"ח.

10.       ולגופה של המחלוקת - עיון בהסכם נשוא עסקת כהן מעלה, כי במסגרתו אושרה תביעת החוב שהגיש כהן כנגד החברה, כאשר תחת תשלום דיבידנד במישרין לכהן, הוסכם כי ככל שיחולק דיבידנד ייזקף הסכום ע"ח חובו של כהן לחברה, עד לכיסוי מלוא החוב. עוד הוסכם, כי במידה וסכומי הדיבידנד ייפחתו מסכום החוב, יהיה באפשרותו של כהן להשלים את מלוא החוב על מנת לקבל את הדירות לרשותו.

הסדר זה לא הביא, אמנם, להגדלת מסת הנכסים המחולקת בפועל לנושי החברה. אולם, אינני רואה שוני בין מצב בו היה הנאמן גובה מכהן את מלוא חובו לחברה, שעל כך אין חולק כי היה זכאי לשכ"ט, ומנגד היה מעביר לו דיבידנד מקופת החברה, בהתאם להסדר הנושים. בין כך ובין כך מדובר בהקטנה של חובות החברה, באמצעות גביית חובות מצדדים שלישיים.

אמנם בהחלטה בעניין לוי נקבע, כי ככלל, במקום בו פעולת בעל התפקיד לא הביאה להגדלת מסת הנכסים העומדת לחלוקה, כגון בנסיבות אותו מקרה בו פעלה הכונסת להחזרת ערבות בנקאית, אין מקום לזכותו בשכ"ט. עם זאת, במקרה דנן, על אף שהתוצאה הסופית הינה הקטנת מצבת החובות של החברה, מאחר והדבר נעשה באמצעות גביית חובות כאמור, סבורני כי הנאמן זכאי לקבלת שכ"ט עבור סכום הקיזוז.

11.       מאידך גיסא, אינני מקבלת את טענת הנאמן לפיה עסקינן בתקבולי הכנסה המזכים בשכר ניהול: תקנה 1 לתקנות החברות מגדירה תקבולי הכנסה כדלקמן: "תקבולים ממכירת מוצרים או שירותים שהם עיסוקה של החברה שבפירוק או בכינוס נכסים (להלן - החברה) והנמכרים תוך כדי הניהול" (ההדגשות כאן ולהלן אינן במקור - ח'ב'). לעומתם קובעת הגדרת "תקבולי מימוש" - "תקבולים שאינם תקבולי הכנסה, ומקורם גביית חובות, מכירת נכסים וכל תקבול אחר שקיבל בעל תפקיד".

במקרה דנן, מקורו של החוב שחב כהן לחברה היה אמנם רכישת דירות, העונות להגדרת "מוצרים או שירותים שהם עיסוקה של החברה...". דא עקא, הדירות לא נמכרו לכהן על ידי הנאמן בתקופת הניהול, אלא נמכרו עוד קודם לכן, ומשכך מהותו של ההסדר שהושג בין החברה לבין כהן הינה גביית חובות בלבד, המזכים את הנאמן בשכר מימוש בהתאם לתקנה 8 לתקנות החברות.

12.       מאחר ועל פי סעיף 33 לבקשה, הגיעו סך תקבולי המימוש שקיבלה החברה בתקופת פעילות הנאמן למדרגה העליונה הקבועה בסעיף 8 לתקנות החברות, זכאי הנאמן לשכר מימוש בשיעור של 1% מסכום הקיזוז. קרי בסך 21,014.24 ש"ח בתוספת מע"מ.