החלטה בתיק בשא 158705/05

החלטה זו ניתנת בהמשך לסיכומים בכתב שהוגשו לאחר דיון שהתקיים במעמד באי כוח הצדדים והמבקש בעצמו, במסגרת בקשת רשות להתגונן נגד תביעה בסדר דין מקוצר על סך 54,697 ש"ח, שהגישה המשיבה נגד המבקש ונגד הגב' ציפורה לוסטיג (להלן: " הנתבעת 2").

המשיבה טענה בכתב התביעה כי המבקש והנתבעת 2 לא עמדו בהתחייבויותיהם לפירעון תשלומי ההלוואה שנטלו מהמשיבה ביום 11.1.94, ולכן הוגשה כנגדם ביום 10.3.04 בקשה למימוש משכנתא בלשכת ההוצאה לפועל. עוד נטען כי בשל מצבה הבריאותי הקשה של הנתבעת 2, שהינה נכה בשיעור של 100%, הסכימה המשיבה להגיע עמה להסדר באמצעות האפוטרופוס שלה, לפיו יעוכבו הליכי המימוש של הדירה תמורת תשלום חודשי של 1,500 ש"ח. לטענת המשיבה, נכון ליום 15.12.04, עומד סכום הפיגורים עקב אי עמידה בפירעון תשלומי ההלוואה על הסך הנקוב בכתב התביעה כנזכר לעיל.

המבקש הגיש בקשה למחיקה על הסף של התביעה ולחילופין בקשת רשות להגן, בה טען כי לאור סעיף 23 לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967 (להלן: " חוק המשכון"), אין המשיבה רשאית לנקוט בהליכי תביעה אישית נגד המבקש במקביל להליכי מימוש המשכנתא. כמו-כן נטען כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב כשהגיעה להסדר חד צדדי עם הנתבעת 2, ללא הסכמתו של המבקש ותוך הפלייתו לרעה. לחילופין טען המבקש כי יש להחיל עליו את ההסדר אליו הגיעה המשיבה עם הנתבעת 2, ולכן המשיבה מנועה מלהגיש תביעה נגד המבקש אלא בהתאם להסדר זה.

המשיבה הגישה תגובה לבקשה הנ"ל וטענה כי פרשנותו של המבקש לסעיף 23 לחוק המשכון הינה שגויה, ואין מניעה שהמשיבה תגיש הן בקשה למימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל והן בקשה לבית המשפט להחזר ההלוואה. כמו-כן נטען כי המשיבה פעלה בתום לב שעה שהגיעה להסדר עם הנתבעת 2, וכי המבקש אינו רשאי לחייב אותה לממש את השעבוד לצורך גביית החוב.

בהמשך התנהל דיון במעמד הצדדים ולאחריו הוגשו סיכומים בכתב, לרבות סיכומי תשובה, בהם קיימת התייחסות בעיקר לשאלות משפטיות, כמפורט להלן.

דיון

השאלה הראשונה והמרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנותו של סעיף 23 לחוק המשכון הקובע כדלקמן:

"אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו, ואין במימוש המשכון כדי לגרוע מזכותו לגבות את יתרת החיוב שלא סולקה במימוש".  

בעוד המבקש טוען כי הסעיף הנ"ל חוסם את דרכה של המשיבה מלהגיש נגדו את התביעה דנן במקביל למימוש המשכנתא, סבורה המשיבה כי הסעיף נועד דווקא להבטיח את זכויותיה כנושה, ואין בו כדי להגביל אותה מלפעול בו זמנית הן בדרך של מימוש משכנתא והן בדרך של תביעה. הנני סבור כי יש לפרש את הסעיף באופן שהציעה המשיבה.

בספרו של י. ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967, מהדורה רביעית-1988 נקבע בעמוד 381 לאמור:

"לא זו בלבד שקבלת המשכון אינה שוללת את האפשרות להיפרע על-ידי תביעה אישית, אלא ששני סעדים אלה, הסעד החפצי והסעד האישי, הם בעלי מעמד שווה. אין נושה מצווה למצות תחילה את הסעד החפצי, כך שרק אם לא יבוא בדרך זו על סיפוקו המלא יהיה רשאי להיעזר בסעד האישי".

טען בא כוח המבקש בהתייחס למובאה דלעיל, כי המשיבה רשאית לבחור בין הסעד חפצי לבין הסעד האישי, אך לא לפעול בשני הערוצים בו זמנית, אלא שבהמשך ספרו הנ"ל קבע פרופ' ויסמן באופן מפורש תחת הכותרת "תביעה אישית בנוסף למימוש המשכון" בעמוד 382, כאמור להלן:

"לא זו בלבד שהנושה רשאי לבחור באופן חופשי בין הסעד החפצי של מימוש המשכון לבין הסעד האישי כפי שעולה מהרישא של סעיף 23, אלא שהוא רשאי לנצל את שני הסעדים גם יחד, כפי שנקבע בסיפא של סעיף 23".

בעניין פרשנותו של סעיף 23 לחוק המשכון, הסתמכה המשיבה גם על דבריו של כב' השופט בדימוס בר-אופיר, אשר התייחס למקרה דומה של הגשת תביעה שטרית במקביל לבקשת מימוש משכנתא. בספרו של בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות מהדורה שישית-יוני 2006, נקבע בעמוד 536:

"מלווה רשאי להגיש לבית המשפט תובענה להחזרת הלוואה לפי עילה שטרית בלבד ... ויחד עם זאת, אין מניעה שהמלווה יגיש גם בקשה נפרדת אל לשכת ההוצאה לפועל למימוש משכנתא שהוטלה על נכס מקרקעין כבטוחה להחזרת ההלוואה". 

אמנם, כפי שציין ב"כ המבקש במסגרת סיכומי התשובה, הדברים הנ"ל מתייחסים לע"א 111/96 לזר נ' א.א.א. השקעות פיננסים (1986) בע"מ (לא פורסם), שבו נידונה שאלה שונה במקצת הנוגעת לגביית ריבית הסכמית מיוחדת. עם זאת, בהחלט ניתן ללמוד מהנמקתם של הדברים המצוטטים לעיל על ההלכה בענייננו. כב' השופט בדימוס בר-אופיר מבסס את קביעתו בדבר הזכות להגשת תביעה שטרית במקביל לבקשה למימוש משכנתא על שני נימוקים מרכזיים, כמפורט בעמוד 536 בספרו הנ"ל, אשר שניהם רלוונטיים גם למקרה שבפני: הוראותיו של סעיף 23 לחוק המשכון וקיומה של תניה הסכמית המתירה לנושה להיפרע באמצעות שני המסלולים גם יחד.

אין חולק כי חל במקרה דנן סעיף 23 לחוק המשכון. כמו-כן, קיימת בסעיף 24 לשטר המשכנתא הוראה הסכמית הקובעת כדלהלן:

"הבנק רשאי אך לא חייב בכל מקרה לתבוע ו/או להגיש תביעה ו/או תביעות נגד הממשכן ו/או להוציא לפועל משכנתא זו על חלק מההלוואה ו/או חלק מהסכומים שהממשכן חייב או יהיה חייב לבנק מבלי שהדבר יפגע או יגרע מזכותו של הבנק להגיש תביעות נוספות או להוציא לפועל את המשכנתא לגבי יתרת ההלוואה או יתרת הסכומים שהממשכן חייב או יהיה חייב לבנק".

לפיכך, לאור פרשנותו של סעיף 23 לחוק המשכון וקיומה של תניה הסכמית כאמור לעיל, הנני מקבל את עמדה של המשיבה לפיה הייתה רשאית להגיש תביעה לפירעון הפיגורים במקביל להליכי מימוש המשכנתא. יובהר כי הזכות להגשת התביעה כפופה כמובן לכך שכל סכום אשר נפרע או ייפרע מכוח פסק הדין ינוכה מהחוב המובטח במשכנתא, כפי שציינה המשיבה עצמה בסיכומיה, תוך הסתמכות על דבריו של כב' השופט בדימוס בר-אופיר.

טענה אחרת של המבקש היא כי המשיבה הפרה את חובת תום הלב כאשר הסכימה להגיע להסדר  עם הנתבעת 2 בלבד תוך הפלייתו לרעה, ועל-כן יש לחייב את המשיבה להיפרע באמצעות מימוש המשכנתא, או לחילופין, להחיל את ההסדר אליו הגיעה המשיבה עם הנתבעת 2 גם על המבקש. דינה של טענה זו להידחות.